Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 273/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20100001800

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 273/2011

Asunto: 1182/2011

Autos de: Procedimiento Ordinario 307/2010

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO Nº4)

Negociado: S

Apelante: COMIN. PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000

Procurador: MANUEL FRANCISCO AGARRADO LUNA

Abogado: PEDRO J PEREZ RODRIGUEZ

Apelado: Jose Pedro

Procurador: MARIA EUGENIA CASTRILLON GUILLEN

Abogado: MARIA FERNANDEZ-GAO BURGUILLOS

Presidente: Doña Lourdes Marín Fernández

Magistrados: Don Ignacio Rodríguez Bermúdez de Castro

Don Blas Rafael Lope Vega

Apelación civil número 273/2011-S

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jerez de la Frontera. Juicio ordinario 307/2010.

S E N T E N C I A nº 236/2011

En Jerez de la Frontera a treinta de noviembre de dos mil once.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 que condenó a la comunidad de propietarios demandada a abonar una determinada cantidad y a consentir la apertura de una puerta a un local comercial. Es apelante la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 ", representada por el procurador señor Agarrado Luna y asistida por el letrado don Pedro Pérez Rodríguez. Es apelado don Jose Pedro , representado por la procuradora señora Castrillón Guillén y asistido por la letrada doña María Fernández-Gao Burguillos.

Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don Blas Rafael Lope Vega.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida estimó parcialmente la demanda y condenó a la Comunidad de propietarios demandada a soportar la apertura de una puerta de acceso al local del demandante desde la avenida Federico García Lorca y a abonar al demandante la cantidad de 6.490'93 euros más los intereses de esa suma desde la interposición de la demanda. Contra esa Sentencia recurre en apelación la Comunidad de propietarios condenada que pide la revocación de la Sentencia recurrida y la desestimación de la demanda con condena en costas a la parte contraria. En el recurso de apelación se alega que la apertura de la puerta supondría una alteración de un elemento común que no podría efectuarse sin el acuerdo unánime de la junta de propietarios y que no habría habido abuso de derecho por la Comunidad al no acceder a la apertura de la puerta, ya que la Comunidad de propietarios habría actuado en todo momento en defensa de los intereses generales de los comuneros y al amparo de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal. Añade la parte apelante que no sería cierto que el vallado de la plaza no permitiese el acceso al local de negocios del demandante. El segundo aspecto apelado es el importe de la indemnización pues sostiene la parte apelante que el demandante no habría acreditado los pretendidos perjuicios y que la Sentencia recurrida habría incurrido en un error al referirse a un contrato de arrendamiento con opción de compra cuando lo existente habría sido un 'contrato concesión de opción de compra', por lo que las cantidades abonadas y que el demandante reclama corresponderían a la revalorización de la finca vendida. La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que la inactividad de la Comunidad demandada en cuanto al arreglo de la plaza, unida a la falta de respuesta a la petición de autorización de apertura de otra puerta, sí supondría un abuso de Derecho, destacando que la apertura de la prueba no conlleva perjuicio ni estético ni de ningún tipo. Destaca la parte apelada que la falta de autorización por la comunidad para la apertura de otra puerta conlleva de hecho el cierre al público del establecimiento dadas las acreditadas limitaciones de acceso al mismo. Señala también la parte apelada como indicio de la conducta abusiva de la Comunidad que no se le convocase a las juntas de propietarios. En cuanto al importe de la indemnización, señala la parte apelada que la Sentencia recurrida la ha fijado en 6.490'93 euros cuando su petición era de 20.871'95 euros y que la cantidad concedida corresponde a rentas de arrendamiento no imputadas al precio de compra del local, debiendo calificarse esas cantidades como 'alquiler', independientemente del nombre que las partes dieran al contrato.

SEGUNDO.- Tras la correspondiente tramitación , los autos fueron remitidos a esta sección de la audiencia Provincial, donde se incoó el correspondiente procedimiento y se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia recurrida condena a la Comunidad de propietarios demandada a soportar la apertura de una puerta de acceso al local del demandante desde la avenida Federico García Lorca y condena también a dicha Comunidad a abonar al demandante una indemnización de 6.490'93 euros, más intereses. En la Sentencia recurrida se explica que el local de negocios del demandante presenta graves dificultades de acceso al público por el mal Estado de conservación de la plaza a la que da dicho local, mal Estado de conservación que se dice en la Sentencia recurrida que deriva del incumplimiento por la Comunidad de sus obligaciones según resulta del expediente de la "Gerencia Municipal de Urbanismo" aportado a las actuaciones. Dice la Sentencia recurrida que la apertura de una puerta que dé a otra calle distinta a la plaza supone una alteración de un elemento común que debe imponerse porque el demandante no está obligado a soportar perjuicios motivados por la falta de conservación por la Comunidad de los elementos comunes, pues lo contrario supondría amparar un comportamiento ilegítimo de la Comunidad demandada. Añade la Sentencia que no se ha probado que la alteración del elemento común suponga perjuicio para la comunidad demandada y que tampoco es obstáculo para la estimación de la demanda que la situación de la plaza fuese la misma cuando el demandante adquirió el local de negocios, en abril de 2003 , pues el demandante esperó para trasladar el negocio a otro lugar en febrero de 2004, casi un año después de la compra , dándose la circunstancia de que el incumplimiento en cuanto al arreglo de la plaza se prorroga desde 2003 hasta la fecha de la Sentencia, es decir, más de 7 años después. En el recurso de apelación se argumenta que la Comunidad de propietarios se limita a hacer uso de su Derecho a no permitir obras que modifiquen la configuración exterior del edificio y que lo hace sin abusar de su Derecho, pues no tiene intención de perjudicar al demandante , la plaza en la que deben realizarse las obras es propiedad de otras dos Comunidades, además de la demandada, y la actuación de la Comunidad está amparada por la legislación aplicable. Es cierto que la Ley de Propiedad Horizontal en sus artículos 7, 12 y 17 exige un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios para la autorización de obras que modifiquen la configuración exterior de un edificio, pero nos parece que en este concreto caso está justificado que se autorice la apertura de la puerta por las razones indicadas en la sentencia recurrida, acudiendo a la doctrina del abuso de derecho, sobre la que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de noviembre de 2010 (ROJ: S.T.S. 6592/2010 ) ha dicho:

"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la ST.S. de 1 de febrero de 2006 (RC nº. 1820/2000 ) se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los Derechos , y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante , representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios) , al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del Derecho ( Sentencias de 8 de julio de 1986 , 12 de noviembre de 1988 ,11 de mayo de 1991y25 de septiembre de 1996); exigiendo su apreciación , en palabras de laSentencia de 18 de julio de 2000, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).

En materia de propiedad horizontal, la STS de 16 de julio de 2009 (RC nº. 2204/2004 ) ha entendido que el abuso de Derecho , referido en el artículo 18.1 c) de la Ley, consiste en la utilización de la norma por la Comunidad con mala fe civil en perjuicio de un propietario, sin que pueda considerase general el beneficio de la Comunidad y, sin embargo, afecta de manera peyorativa a uno de sus partícipes."

En el caso que nos ocupa, la Comunidad de propietarios demandada no alega siquiera qué perjuicio le puede causar la apertura de una puerta para el local comercial del demandante que dé a otra calle distinta a la plaza Venus. Al contrario, las fotografías aportadas junto a un acta notarial prueba que otros locales comerciales tienen salida a otras calles y que la configuración estética de los locales es diversa, pero a ello se une sobre todo que esa apertura de una nueva puerta aparece como la única posibilidad de detener el perjuicio que está sufriendo el demandante que es propietario de un local comercial con el acceso notablemente limitado. Se da además la circunstancia de que es la inactividad de la Comunidad de propietarios la que motiva que desde el año 2003 el demandante no pueda hacer un uso comercial normal de su local. Basta ver las fotografías incorporadas a las actuaciones y el informe de la Gerencia Municipal de Urbanismo para comprobar que la plaza a la que da el local está impracticable, con un vallado que deja un estrecho pasillo , y que es la Comunidad demandada, junto a otras dos Comunidades, la que debe realizar las obras para solventar esa situación. Puesto que esas obras no se han realizado pese a los años transcurridos, nos parece razonable que el demandante solicite a la Comunidad de propietarios que le permita abrir otra puerta que le permita un uso comercial normal del local y nos parece también que al negarse a autorizarlo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes , la Comunidad abusa de su Derecho. La actitud de la Comunidad de propietarios hace que se prolongue en el tiempo el perjuicio para el demandante y no le permite una solución razonable que no se ha probado que conlleve un perjuicio para la Comunidad , por lo que nos parece que es de aplicación la doctrina del 'abuso de Derecho' a que se refiere la Sentencia recurrida y sobre la que se ha pronunciado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en los términos indicados en la Sentencia transcrita más arriba. Estamos de acuerdo también con la Sentencia recurrida en que no es obstáculo para ello que la plaza Venus estuviese ya vallada cuando el demandante adquirió el local de negocios, pues lo razonable era pensar que se trataba de una situación transitoria a la que se iba a poner remedio, no que esa situación se fuese a extender durante ocho años, como ocurre en la actualidad. En cuanto a la objeción que hace la parte demandada cuando señala que el acceso a la plaza es posible, basta con ver las fotografías para llegar a la convicción de que el estado de la plaza impide una actividad comercial normal, pues los posibles clientes ven dificultado el acceso por las vallas que, además, transmiten una sensación de inseguridad y abandono. Por todo ello estamos de acuerdo con la Sentencia recurrida cuando indica que en este caso concreto y atendiendo a las circunstancias concurrentes, especialmente a la inactividad de la Comunidad de propietarios demandada en cuanto al arreglo de la plaza , debe autorizarse al demandante para que abra otra puerta a su local por una calle diferente.

SEGUNDO.- El demandante solicitó una indemnización de 20.871'95 euros como compensación por los gastos y perjuicios que dice que le habría causado la actitud de la Comunidad de propietarios demandada. La Sentencia recurrida ha accedido sólo parcialmente a la pretensión del demandante y ha condenado a la Comunidad a abonarle 6.490'93 euros que el demandante reclamaba como alquiler que habría Estado abonando desde que tuvo que cesar en la actividad en la plaza Venus hasta que adquirió otro local, lo cual ocurrió el 20 de febrero de 2006. En la Sentencia recurrida se explica que la deficiente situación que presentaba el acceso al local hubo de incidir en la limitación de clientela dando lugar a la necesidad de traslado del negocio a otro local. La Sentencia recurrida considera probado que el demandante celebró un contrato de arrendamiento con opción de compra y que finalmente ejercitó la opción de compra, limitando la Sentencia recurrida la indemnización al desembolso correspondiente a gastos que conceptúa como de arrendamiento porque considera que otros gastos realizados desembocaron en un incremento patrimonial para el demandante , por ejemplo, los pagos realizados para adquirir el nuevo local supusieron que pasase a ser propietario de ese local, con lo cual no habría sufrido un perjuicio indemnizable por ese concepto, limitándose el perjuicio a lo abonado en concepto de arrendamiento. En el recurso de apelación se dice que las cantidades a cuyo pago se le ha condenado no las habría abonado el demandante por un arrendamiento, sino como una prima por el Derecho de opción concedido en el marco de un contrato de 'concesión de opción de compra', añadiendo que en el contrato se indicó que esas cantidades pagadas correspondían a 'la revalorización de la finca que se vende', con lo cual considera la parte apelante que resultaría que el demandante también habría obtenido un incremento patrimonial a consecuencia de esos desembolsos, incremento concretado en la revalorización de ese local adquirido. El examen del contrato unido a las actuaciones como documento número 24 pone de manifiesto que el demandante firmó el 17 de febrero de 2004 un contrato de opción de compra sobre otro local comercial y que se fijó hasta el 17 de agosto de 2005 como plazo para ejercitar la opción de compra. En el momento de la firma del contrato el demandante entregó 4.327'29 euros y se comprometió a pagar otros 721'21 euros cada mes, indicando que , en caso de hacerse uso de esa opción de compra en plazo, las cantidades abonadas se imputarían al precio de venta, salvo 6.490'93 euros que se detraerían en concepto de 'revalorización de la finca que se vende'. Esa cantidad corresponde a 9 veces los 721'21 euros fijados como pago mensual y Estados de acuerdo con la parte apelada en que , independientemente de la denominación que le dieran las partes, esa cantidad fue el precio que tuvo que abonar el demandante por utilizar el local desde la firma de ese contrato hasta que ejerció la opción de compra y lo adquirió. Es verdad que el contrato dice que ese pago se hace en 'concepto de revalorización de la finca que se vende', pero no estamos de acuerdo en que por ello no deba ser indemnizado el demandante, porque por esa posible revalorización de la finca el demandante se ve obligado a indemnizar a la parte vendedora, con lo que la revalorización motiva que el demandante durante ese concreto período tenga que realizar un desembolso que, al haber sido motivado por la actuación de la Comunidad demandada, entendemos que debe ser indemnizado en los términos indicados en la Sentencia recurrida. En cualquier caso , como indica la parte apelada , nos parece acreditado que la falta de arreglo de la plaza ha producido un perjuicio al demandante como consecuencia de la dificultad de acceso con la consecuente disminución de actividad comercial, siendo razonable el importe indemnizatorio fijado, inferior a una tercera parte de lo que se reclamaba en la demanda, y que compensa un daño efectivo y probado, según lo que hemos expuesto anteriormente. Por ello también vamos a desestimar esta pretensión de la parte demandante.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva que, de acuerdo con los artículos 398-1º y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, impongamos las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante, ya que ha visto desestimadas todas sus pretensiones y es de aplicación el criterio objetivo del vencimiento , conforme a los artículos indicados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por " COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 " contra la Sentencia dictada el 16 de mayo de 2011 , confirmamos dicha Sentencia y condenamos a la referida "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 " a abonar las costas causadas en este recurso de apelación.

Contra esta Sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000 , Ley de Enjuiciamiento Civil , disposición final decimosexta, modificada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre . Los recursos se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación y se deberán presentar ante esta sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. El recurrente debe constituir, y acreditar el correspondiente depósito para recurrir por importe de 50 euros para cada uno de los recursos, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de esta Sección abierta en Banesto, cuenta expediente número 1465/0000/12/0273/11, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos , así como el código 04 (para infracción procesal) o 06 (para casación), requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos. Todo ello de conformidad con la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85 según la L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron en el día de su fecha. Doy fe.