Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 535/2010 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00236/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

N01250

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2010 0101138

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000535 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.MERCANTIL 1 (ANT.1ªINST.8-MER.) de LEON

Procedimiento de origen: INCIDENTES 0000454 /2010

Apelante: BENITO OLALLA CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador: SRª Belinchon GArcia

Abogado:

Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL BOCSA

Procurador: ILDEFONSO DEL FUEYO ALVAREZ

Abogado:

Ministerio Fiscal.

S E N T E N C I A 236/2011

Iltmos. Sres.

D. MANUEL GARCIA PRADA.- PRESIDENTE

Dº RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.

Dª ANA DEL SER LOPEZ.- Magistrada.

En la ciudad de León, a Catorce de Junio de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido apelante BENITO OLALLA CONSTRUCCIONES S.A. representado por la Procuradora Sra. Susana Belinchón Garcia, asistido del Letrado Sra. Maria Fernández Viadas; Blas , representado por el Procurador Sr. Sr. Díez Llamazares, asistido del Letrado Sra. Maria Fernández Viadas; Emilio , representada por el procurador Sr. Díez Llamazares, asistido de la Letrada Sra. Fdez. Viada, siendo parte apelada la entidad MARMOLERIA LEONESA S.L.; ADMINISTRACIÓN CONCURSAL BOCSA representada por la Procuradora Sra. Ildefonso del Fueyo Alvarez, asistido del Letrado Jorge Alvarez Samartino, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, actuando como como Ponente para este trámite EL ILTMO. SR. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilma. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de lo Mercanil de León, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO: Estimo parcialmente la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la administración concursal contra Livedia S.L. Aljoram s.L, D. Emilio y D. Blas , con los siguientes pronunciamientos:

-Declaro culpable el concurso de la mercantil Benito Olalla Construcciones S.A.

-Declaro como personas afectadas por dicha calificación a D. Emilio y D. Blas , a quienes CONDE NO a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualuier derecho que tuviean como acreedores concursales o de la masa; a indemnizar solidariamente a la masa en la suma de 2.073-449,13 euros, en aquella parte no atendida por INMERSUL; y a pagar solidariamente a los acreedores concursales el 35% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

-Sin que proceda pronunciamiento de condena en costas, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad.

-Llévese a cabo la publicidad de ésta resolución en la forma prevista en el art. 198 de la Ley Concursal y en el Real Decreto 685/2005, de 10 de junio en el portal en Internet httpxs://www.publicidadconcursal.es, del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de bienes Muebles de España"

SEGUNDO: Contra la relacionada sentencia, se interpone Recurso de Apelación por el Procurador Sra. Belinchón García, en representación de Benito Olalla Construcciones S.A; Blas y Emilio , se dio traslado del mismo a las demás partes. Sustanciado el recurso por sus trámites, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO: Recibidos los autos, se registraron, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida, .en todo aquello que no se opongan con lo que se oponga a continuación.

SEGUNDO: La sociedad concursada, Benito Olalla Construcciones S.A. (Bocsa) y los administradores de la misma, Blas y Emilio , recurren la sentencia que ha declarado el concurso culpable y fija diversas medidas subsiguientes, exponiendo diversos motivos de impugnación que analizaremos a continuación, bajo los condicionantes del art. 465.5º de la L.E.C..

a) error en la valoración de las pruebas y en la interpretación del derecho respecto de la concurrencia de los presupuestos del concurso culpable. Concurrencia del supuesto contemplado en el art. 164.2.1 de la Ley Concursal .

La Sección de calificación se apertura con el fin de analizar las causas de la insolvencia, al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que fueren procedentes, determinando las personas que deban ser responsables. Inclinándose la Ley Concursal por reprobar conductas y determinar responsabilidades sólo cuando el concurso devena específicamente gravoso para los acreedores y sancionándose con la presunción "de iure" de culpabilidad del concurso aquellos en que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpable el concurso "cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho".

La calificación del concurso como culpable se conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil -no solo comparativa mente con la media, que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal -ex artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas - y con un concreto resultado, cual es "la generación o agravación del estado de insolvencia", actual o inminente -artículo 2.2º y 3º de la Ley Concursal -, en relación de causalidad.

La Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpable y de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión "en todo caso, el concurso se calificará como culpable...". La sentencia de instancia aplica el supuesto 1º, "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Se considera la concurrencia de este supuesto.

Se analiza en la sentencia los concretos supuestos en que se estima se ha incurrido en incumplimientos sustanciales en la llevanza de los libros sobre los principios contables generalmente aceptados, produciéndose un incremento artificial de ingresos de 714.578,68 euros en las cuentas del año 2007, y en relación con las obras ejecutadas. Rechazando los argumentos del recurso sobre que el cambio de criterio de contabilización respecto de años anteriores no falsea el dato contable porque es meramente temporal, lo que no es asi porque la compañía no ha podido facilitar la valoración de los ingresos por la obra ejecutada, incumpliendo además el principio de uniformidad, cuando de haber utilizado la valoración en función del porcentaje de ingresos totales fijados en el contrato, éstos ascenderian a 113.349,91 euros. Y los mismos argumentos sirven para la suma de 357.000 euros a que se alude en el informe de auditoria del año 2008 sobre las cuentas del año 2007 omitidos como gastos por facturas de contratistas, sobrevalorandose en ese importe los gastos de explotación y manteniendose un saldo deudor de 142.324,20 euros derivados de las actas de inspección del ejercicio del año 2004 en el informe de 2008 el aprovisionamiento de dicho gasto. SE dice en el recurso que la irregularidad ha de ser relevante lo que no es el caso.

La apertura de la seccion de calificación se reserva a aquellos concursos en los que la situacion de insolvencia del deudor es especialmente grave, bien sea en relacion con su materialidad o como consecuencia de las causas que han determinado su comisión. La gravedad es apreciable tanto en aquellos supuestos en los que se somete a los acreedores a determinados esfuerzos patrimoniales, como en aquellos en que se constata la presencia de ciertos presupuestos que determinan necesariamente la liquidación y el reparto de la masa activa entre los acreedores, infiriendose una especial responsabilidad del concursado. A tal efecto el legislador ha previsto en el art. 164.2.1 ( dentro de las presunciones iuris et de iure) que las irregularidades contables que se refiere el apartado revisten gravedad suficiente como para declarar culpable el concurso, si bien ha de ser,lógicamente, el Juez del concurso el que determine si las irregularidades contables constatadas en cada caso concreto son de entidad suficiente como para entender que el incumplimiento de los deberes contables del concursado es sustancial, o que su contabilidad no refleja fielmente la verdadera situacion patrimonial o financiera en que se encuentra. Queda asi pues en manos el Juzgador la discrecionalidad (que no arbitrariedad) en cuanto a la interpretación de las normas y la valoración de los elementos facticos en virtud de los cuales haya de realizarse la calificación del concurso. En el caso las valoraciones que hace la sentencia apelada en relacion con los datos obrantes en autos y la situacion de la compañía se considera acertada y ponderada al considerar incumpliento sustancial las irregularidades contables relevante para conocer la situacion patrimonial de la compañía como se ha puesto de manifiesto en el caso.

TERCERO: El concurso sera declarado también culpable cuando se constate que el deudor ha cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaracion de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o cuando haya presentado documentos falsos, debiendo acompañarse junto con la solicitud de declaracion de concurso los comprendidos en el art. 6 de la Ley Concursal . Es oportuno reiterar aquí que la inexactitud en tales documentos habrá de ser calificada por el Juez del concurso, quien determinará si se trata o no de un incumplimiento grave y si, en su caso, reviste entidad suficiente para la declaración del concurso como grave.

Se argumenta en el recurso que no ha existido falta de información aunque se incurre en un error en la cuantificacion del credito de Irmensul, lo que no obstante no impide conocer la situación de la empresa y por ello no puede ser calificado de grave. Deduciendose de la documentación aportada que la sociedad no recoge en la solicitud de concurso la participación en otras empresas ni creditos a empresas del grupo o asociadas cuando resulta un saldo en cuenta corriente en empresas del grupo de 1.677.643,66 euros, ni tampoco se recoge la participación en la sociedad Empresas del Bierzo Agrupadas S.A. por importe de 454.450 euros como inversion financiera a largo plazo; confirmando los razonamientos de la sentencia al efecto.

El concurso será culpable cuando se constate que el deudor se ha alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o ha realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. La depuración de esta responsabilidad se realiza en un plano y con un alcance estrictamente civil, que no prejuzga las responsabilidades de índole penal en que por los referidos actos pudieren haber incurrido los sujetos pasivos en la sección de calificación. A su vez, la Ley contempla determinados supuestos en los que se presume el dolo o culpa grave del deudor (o sus representantes legales, administradores o liquidadores) , pero tales presunciones pueden ser desvirtuadas mediante adecuada prueba en contrario (se trata de presunciones "iuris tantum").

Existen operaciones llevadas a cabo por las que no se reflejan inversiones mediante participaciones en otras empresas ni creditos en otras empresas del grupo o asociadas, deduciendose de la contabilidad un saldo en cuenta corriente con empresas del grupo de 1.677.643, 66 euros que es la suma mas importante después del credito con el Ayuntamiento de Villablino. Figurando la mercantil Irmensul con un saldo deudor de 1.149730 euros sin que se aprecie voluntad de obtener contraprestación alguna. La sentencia las califica como encuadrables en el supuesto contemplado en el art. 164.1 de la Ley Concursal , aunque la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal la calificaban encajable en el art. 165.2.4º . Ya la propia parte apelante aunque alude de pasada la alteración de la "causa petendi" considera que no existe incongruencia (art. 218 ). No procede insistir mas en ello cuando la congruencia supone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que les fundamentan, pero no una literal concordancia y, por ello, guardando el debido acatamiento al componente juridico de la accion y a la base factica aportada, le está permitido al órgano jurisdiccional establecer su juicio critico de la manera que entienda mas ajustada ( Sentencias del T.S. de 27 de octubre de 1982 , 16 de febrero y 30 de junio de 1983 entre otras muchas). La congruencia de la sentencia ha de determinarse por la adecuacion entre el fallo y lo pedido en los escritos fundamentales de la litis. Siendo la "causa petendi" el conjunto de acontecimientos de la vida real que son tenidos en cuenta por la norma juridica correspondiente para establecer una determinada consecuencia juridica que es la que se pretende con la demanda.Segun ello y la solución adoptada en la recurrida no puede sostenerse se haya alterado la "causa petendi", acreditandose las circunstancias que justifican la apreciación de esta causa sin que los argumentos del recurso sobre haberse sufragado deudas a cargo de Bocsa por las empresas Livedia y Aljoram minorando la deuda de aquella y con apoyo financiero de Irmensul puedan ser atendidas, una vez se ha agravado la situacion de insolvencia de la concursada incrementando el pasivo de la misma por deudas con empresas vinculadas.

CUARTO: Otra causa de declaracion del concurso culpable es aquella en que contempla el art. 165.1 de la Ley Concursal que presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieren incumplido el deber de solicitar la declaracion del concurso, en el plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debieran haber conocido su estado de insolvencia conforme lo dispuesto en el art. 5 . La transcendencia de tal obligación en el ambito de la responsabilidad de administradores va a ser notable, contemplandose en el art. 5.2 los supuestos en que se presumirá tal conocimiento por el deudor. Se dice en el recurso que la situacion de insolvencia ha de ser actual no inminente y que desde el año 2008 hasta la presentación del concurso Bocsa estaba al dia en sus obligaciones. Estos argumentos no contradicen los recogidos en la recurrida, cuando consta que los administradores tenian conocimiento de la situacion de insolvencia al menos desde el mes de junio de 2007 cuando se reflejaba en el informe de auditoria de las cuentas de 2006 la deficiente contabilidad, existiendo un déficit patrimonial importante que se agravó en los últimos meses antes de presentar el concurso

QUINTO: Los recurrentes impugnan la aplicación del derecho respecto de las consecuencias de la declaracion de culpabilidad. Entienden que al no acogerse todos los motivos aducidos por la Administración Concursal son desproporcionadas e incoherentes las consecuencias acordadas; en todo caso, estando ante justicia rogada no se pueden imponer unas medidas mas gravosas que las pedidas por las partes.

La sentencia que resuelve la seccion de calificación produce, en caso de calificiar el concurso como culpable, determinados efectos personales sobre la capacidad de obrar de los afectados por la misma. Dicha sentencia ordenará la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, asi como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo , en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. No se discute que las consecuencias de la calificación como culpable del concurso son graves; sin embargo, se deja en manos del Juez graduar la gravedad de la sanción que en cada caso concreto y según las circunstancias acreditadas y el perjuicio ocasionado haya de imponerse. Es evidente que mas alla de los efectos personales de la sentencia sobre aquellos a quienes afecta, la calificación del concurso como culpable produce ciertos efectos de carácter estrictamente patrimonial que no sólo alcanzan a las personas afectadas. La sentencia que califique el concurso como culpable declarará la pérdida, por las personas afectadas por el concurso, de cualquier derecho que tuvieren como acreedores del concurso o de la masa, asi como su condena a devolver todos los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieren recibido de la masa activa; condenando la sentencia ademas a indemnizar los daños y perjuicios causados. Permite a su vez el art. 172.3 de la Ley Concursal que la sentencia podra, ademas, condenar a los administradores o liquidadores , de hecho o de derecho de la persona juridica cuyo concurso se declare culpable y a quienes hubieren tenido tal condicion en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus creditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Dado el alcance de tal posibilidad corresponde al Juzgador moderar o impedir una desmedida pretensión de automatica aplicación de esta prevision legal.

El Juzgador motiva y razona suficientemente en el fundamento cuarto de la sentencia apelada sobre la aplicación de las consecuencias que se contemplan en el art. 172 2.3º y art. 172.3 de la Ley Concursal , en razon de las irregularidades apreciadas en la conducta de los afectados anteriormente relatados y que justifican la decisión adoptada, una vez tales pronunciamientos son asi solicitados por la Administración Concursal sin que, por tanto, se aprecien razones para resolver de otra manera, una vez no ofrece duda la situación que abocó a la concursada la actuación de los recurrentes, justificandose en el caso el mantenimiento incluso de la última condena a pesar de su carácter facultativo. Procede por todo lo expuesto desestimar los motivos de recurso.

SEXTO: Al desestimarse los motivos de recurso procede imponer las costas del mismo a los apelantes de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

VISTOS: Los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación:

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por BENITO OLALLA CONSTRUCCIONES S.A.; Emilio Y Blas , contra la sentencia dictada en fecha 15 de Mayo de 2010 por el Juzgado núm. De lo Mercantil de León, en los autos de Incidente núm. 454/2010, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA SENTENCIA DE INSTANCIA, con imposición de las costas de alzada a los apelantes.

Dése cumplimiento al notificar esta Sentencia a lo dispuesto en el art. 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamamos.