Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 120/2010 de 11 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 120/2010

Procedimiento ordinario núm. 59/2009

Juzgado Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Seu d'Urgell

SENTENCIA nº 236/2011

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a once de julio de dos mil once

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 59/2009 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Seu d'Urgell, rollo de Sala número 120/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2009 . Es parte apelante Inocencio , representado por la procuradora Sagrario Fernández Graell y defendido por el letrado Jordi Alis Vila. Es parte apelada EL DUENDE DE LA MADERA S.L ., incomparecido en esta segunda instancia y declarado en situación de rebeldía procesal. Es ponente de esta sentencia la ILMA. SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA , Magistrada de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2009 , es la siguiente: " DECISIÓ: Estimo parcialment la demanda que ha interposat El Duende de la Madera S.L. contra Inocencio , i condemno el demandat a satisfer a l'actora la quantitat de 18.562,43 euros.

L' esmentada quantitat reportarà l' interès legal des de la interposició de la demanda fins a la sentència, que s'haurà d'incrementar en dos punts des de la seva data i fins al seu total pagament.

Les costes no s'imposen a cap de les parts. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Inocencio interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y al que se opuso la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Señalándose día y hora para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado Sr. Inocencio interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima la demanda y le condena a pagar las cantidades reclamadas por los trabajos de carpintería ejecutados por la sociedad actora, rechazando tanto el pago alegado por el demandado (excepto en la suma de 10.000 euros, reconocida por lal demandante) como la excepción de incumplimiento contractual en lo que se refiere a la ejecución de la escalera.

Ambas cuestiones se reproducen en el recurso. En cuanto a la primera de ellas -pago de la obra de carpintería, excepto la escalera- se invoca como motivo de apelación error en la valoración de la prueba que, según el apelante, se ha analizado de forma superficial en la sentencia de instancia ya que las pruebas practicadas acreditan el pago de todos los trabajos, menos la escalera. En desarrollo del motivo alega, en síntesis, que los documentos nº 3 y 4 de la demanda han sido preconstituidos específicamente; que la demandante actúa contra sus propios actos y que la testifical de la Sra. Vanesa , del contable de ambas partes Sr. Arcadio y del Sr. Felicisimo advera que se abonó todo el trabajo, radicando la única discrepancia en la ejecución de la escalera.

SEGUNDO.- La sentencia de primera rechaza el pago invocado por el demandado argumentando que no ha quedado debidamente acreditado ya que el documento nº3 de la contestación (relativo al pago de 4.000 euros) es una especie de estado de cuentas elaborado unilateralmente por la parte demandada y no reconocido por el Sr. Herminio , legal representante del mercantil actora, y en cuanto las testificales, el contable Sr. Arcadio no pudo asegurar con certeza el origen de dicho documento, advirtiéndose reiteradas contradicciones entre la declaración de este testigo y la Don. Felicisimo , padre del demandado.

Reexaminadas las actuaciones y teniendo en cuenta las alegaciones de una y otra parte la Sala considera que tal conclusión probatoria no resulta correcta, debiendo acoger las alegaciones del recurrente, por las razones que a continuación se indican.

Como hecho extintivo de las obligaciones la prueba de pago incumbe a quien lo alega por lo que es el demandado quien en este caso debe acreditarlo cumplidamente porque de lo contrario habrá de sufrir en las consecuencias negativas de la falta o insuficiencia probatoria (art. 217-1, 2 y 3 de la LEC). Es cierto que el documento nº3 de la contestación a la demanda - consistente en una hoja contable que el demandado dice haberle entregado la actora y que ésta niega- ha sido impugnado, y que Don. Arcadio (gestor que llevaba la contabilidad de la actora y del negocio de bar del padre del demandado) manifestó que ese documento, junto con el nº2 (recibo de 10.000 euros) se lo entregó el Sr. Felicisimo junti con el resto de documentación del negocio, interpretando que era de la sociedad actora, y que el Sr. Felicisimo les había entregado a ésta los 10.000 euros del recibo (documento nº2) y también los 4.000 euros que figuran en el documento nº3, junto con la letra manuscrita del Sr. Felicisimo . Sin embargo, el mismo Sr. Arcadio también manifestó -tras explicar la forma ordinaria de proceder del Sr. Felicisimo al efectuar pagos en el desarrollo de su negocio (le entrega al testigo-contable el recibo o nota manuscrita del pago realizado), y exponer la buena relación que tenía con las dos partes (indicó que incluso intentó mediar entre ellos)- que, a su entender, esa hoja contable refleja toda la obra de carpintería ejecutada menos la escalera; que los pagos los efectuaba el Sr. Felicisimo y que él hizo únicamente un pago al Sr. Herminio , de 4.500 euros en efectivo que le entregó el Sr. Felicisimo (documento nº4 de la contestación, recibi de fecha 20-2-2008, que se corresponde con la factura nº3, de 7-2-2008, documento nº1 de la demanda), considerando que con esto se pagaba todo lo que faltaba de la obra menos la escalera, porque se entregaba una cantidad a cuenta del material de roble de la escalera (por tanto, lo demás finiquitado, según expresó el testigo) y porque el Sr. Herminio le dijo que cuando estuviera la factura hecha serían unos 13.000 o 14.000 euros, añadiendo, nuevamente en cuanto al documento nº3 de la contestación (preguntado el testigo si sabe seguro que era un documento de la sociedad o simplemente lo interpretó así ) que "en aquél momento mi relación con el Sr. Herminio y con Doña. Vanesa era buena y ellos me habían confesado a mí que esto era todo lo que habían hecho, que estaba saldado, que traerían el recibo de los 4.500 euros, que es el que trajeron, y que con esto se acabada de liquidar toda la obra hecha y que quedaría pendiente la escalera...", y también que en la obra de esta vivienda nadie ha tenido problemas de pago, y que el Sr. Felicisimo , con todos los clientes a los que paga en efectivo hace una nota o justificante para que él , el contable, sepa que ha efectuado ese pago, admitiendo el testigo como válidas esas notas manuscritas tanto por la plena confianza con el Sr. Felicisimo como porque periódicamente se hacen arqueos de caja y, en otro caso, si no hiciera caso a la nota resulta que no cuadraría el saldo de caja, es decir, en este caso figurarían en el saldo de caja 4.000 euros que no estarían físicamente, y la contabilidad no cuadraría.

La explicación facilitada por el testigo es clara, sin que advierta la Sala motivo alguno para cuestionar su imparcialidad a la hora de relatar no sólo su apreciación o interpretación de los documentos sino, fundamentalmente, lo que personalmente le dijeron los socios de la mercantil actora en cuanto a lo ya abonado y lo que quedaba pendiente, que una vez efectuado el pago de los 4.500 euros vendría a coincidir con lo que refleja el documento nº3 de la contestación. Y por lo que se refiere a las contradicciones entre el Sr. Arcadio y la declaración testifical del Sr. Felicisimo , no resultan determinantes pues aunque no coincidieron al manifestar quien de ellos realizó cada pago (el Sr. Felicisimo dijo que "cree" que el pago de los 10.000 euros se hizo a través del contable) lo cierto es que ese pago de 10.000 euros ha sido admitido (inicialmente no se tuvo en cuenta en la demanda porque, según el Sr. Herminio , se traspapeló), como también lo es la entrega a cuenta de 1.992 euros que consta en la factura nº3, de 7-2-2007 (el pago de ésta última cantidad está incluido en los 4.500 euros, por lo que no se trataría de una entrega en efectivo, como erróneamente parece apreciarse en la sentencia de instancia) , de modo que la única entrega que se cuestiona es la de 4.000 euros, en la que si coincidieron el Sr. Felicisimo y el Sr. Arcadio al afirmar que el pago le había hecho el primero de ellos., sin que, por lo demás, se aprecie ninguna contradicción relevante en lo que a este pago se refiere, expresando perfectamente el contable el motivo por el que confía en las anotaciones del Sr. Felicisimo , coincidentes en definitiva con la demás documentación contable del negocio.

Por otro lado, la versión del testigo Sr. Arcadio (y del Sr. Felicisimo ) viene en cierto modo avalada por lo manifestado por Don. Herminio cuando indicó que los 4.500 euros se los pagó directamente el gestor (Sr. Arcadio ) , que le hizo firmar la factura (20-2-2008) y que se cobró "cuando ya no querían tratos con nosotros", es decir, cuando ya había surgido la controversia por la ejecución de la escalera, y pese a ello en el requerimiento remitido en fecha 15-4-2008 (documento nº5 de la demanda ) únicamente se alude a la factura de fecha 17-3-2008 e importe de 13.960 euros (la de la escalera. Cabe destacar que no se trata de una reclamación extrajudicial entre particulares sino que el requerimiento de pago se envía por el letrado de la sociedad actora indicando que "mi cliente... me ha hecho entrega de la pertinente documentación a fin de reclamarle e de pago en relación a la obra efectuada en la obra efectuada en su propiedad...", advirtiendo del ejercicio de acciones judiciales en el caso de que no se atienda la factura en cinco días. En consecuencia, el proceder de la demandante no se corresponde para nada con la verdadera existencia de facturas impagadas, y no cabe otorgar verosimilitud a la manifestación del Sr. Herminio cuando explica el motivo por el que sólo se reclamó extrajudicialmente la factura de la escalera (y no las del año anterior, de fecha 10-7 y. 2-8- 2007), pues de ser cierto que se adeudaban todas las cantidades de que se reclaman en la demanda resulta totalmente ilógico buscar un letrado para efectuar la reclamación y entregarle la documentación referida a una única factura, la última, omitiendo las dos anteriores que incluso son de mayor importe, siendo también indicativo que al emitir la factura de 4.500 euros (de fecha 7-2-2008) se estén facturando (y cobrando, según documento nº4 de la contestación) tanto la cantidad "pendiente de cobro material puertas" (lo que significaría que el resto ya no está pendiente, sino pagado) como la correspondiente "a cuenta material roble", es decir como anticipo del trabajo restante, el de la escalera, cuando en otro caso, de existir otras cantidades pendientes lo lógico y normal sería que los 4.500 euros entregados en metálico por el Sr. Arcadio se hubieran imputado al pago de las deudas anteriores, resultando todo ello más coherente con las manifestaciones Don. Arcadio , por lo que ha de concluirse que la conjunta apreciación y valoración de la prueba permite concluir que el pago de los 4.000 euros ha quedado debidamente acreditado, acogiendo así las alegaciones de la parte demandada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la ejecución de la escalera y a la factura-documento nº2de la demanda la sentencia de instancia rechaza la "exceptio non rite adimpleti contractus" invocada por el demandado al considerar que la escalera no es inservible sino que estaríamos ante meros defectos de acabado que no frustran la finalidad del contrato, y tampoco cabe moderar el importe de la factura al tratarse de defectos no imputables a la actora ya que ésta no pudo finalizar la obra porque el demandado le impidió la entrada en el inmueble para acabar los trabajos, de modo que no se trata de una escalera defectuosa sino inacabada, sin que por otro lado la parte actora haya podido contrarrestar los informes periciales aportados por el demandado, al haberlo impedido éste con el desmontaje de la escalera de madera e instalación de una de granito en octubre de 2008, antes de iniciarse el juicio ordinario y estando aún pendiente el monitorio precedente.

Las pruebas practicadas que seguidamente se analizarán no permiten compartir la anterior conclusión sentada en la resolución recurrida, por lo que también en este punto han de acogerse las alegaciones del recurrente cuando denuncia error en la valoración de la prueba.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la "exceptio non rite adimpleti contractus" conviene recordar que, como dice la STS de 30 de enero de 1997 , en el contrato de arrendamiento de obra, la obra es el resultado previsto en el contrato, expresa o tácitamente derivado del uso y de la buena fe (art. 1258 C.C .), y como este resultado de la actividad es el elemento objetivo que caracteriza y constituye la esencia del contrato de obra, la consecuencia es que la obligación del contratista no sólo es la de realizar y entregar la obra sino también que ésta sea la prevista, correcta y adecuada. Por ello, como también dice la STS de 20 de noviembre de 2001 " siendo el contrato de arrendamiento de obra (art. 1.544 C.C .) un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

La excepción de incumplimiento contractual, en su modalidad de cumplimiento defectuoso -"exceptio non rite adimpleti contractus"- ,que es la que en este caso invoca el demandado, ha sido recogida en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras en SSTS de 27-3-1991 , 8-6-1996 , 22-10-1997 y 12-6-1998 , con cita a su vez de otras muchas del Alto Tribunal que transcriben la doctrina sentada sobre esta materia; la primera de las citadas, de 27-3-1991, señala que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio non rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 también C.C . (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la sentencia de 13 mayo 1985 , "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -".

Abundando en esta cuestión, y como indica la STS de 8 de junio de 1.996 "la excepción de contrato no cumplido adecuadamente opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido solo en parte o de un modo defectuoso puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio".

CUARTO.- Pues bien, de acuerdo con estos criterios y visto el resultado que ofrecen las pruebas practicadas ha de concluirse que la escalera ejecutada por la mercantil actora, aunque materialmente pueda servir para subir y bajar de una planta a otra sin riesgo de sufrir una caída, no se ajusta a la "lex artis", porque no reúne las características adecuadas y exigibles para este tipo de elementos constructivos, ni tiene las condiciones normales de aptitud e idoneidad que cabe esperar cuando se contrata un trabajo de este tipo a un profesional especializado, siendo que en definitiva, adolece de tales defectos constructivos que su reparación exige el previo desmontaje y nueva ejecución, con mayor coste económico que sí se tratase de ejecutar por primera vez el trabajo.

Don. Herminio manifestó en el juicio que faltaba ejecutar algunos retoques en la escalera y que no pudo hacerlos porque no pudo acceder a la obra , al haber cambiado el demandado el mando a distancia por el que accedía al inmueble, añadiendo que el paleta tenía que terminar de revestir antes de poder rematar el lateral de la escalera, que no le consta que se acordara una reunión con el Sr. Inocencio , y que emitió la factura cuando ya estaba casi terminada la obra, esperando que le dejaran hacer los remates que faltaban. Tales manifestaciones no se compadecen con lo manifestado por su socia Doña. Vanesa , y por el testigo Sr. Juan Enrique , y menos aún con lo informado por los peritos Sr. Adolfo y Sr. Lucas , debiendo además destacar que el mismo SR. Herminio se contradice en sus afirmaciones pues también manifestó que la factura de 4.500 euros se la abonó el contable Sr. Arcadio cuando ya había surgido la controversia ("ya no querían tratos con nosotros") de modo que si el pago se efectuó el 20-2-2008 (documento nº4 de la contestación) difícilmente podrá admitirse que la factura de la escalera se emitió (el 17-3-2008)) porque sólo faltaba ejecutar algún remate.

Doña. Vanesa señaló que se habló de tener una reunión o entrevista con el paleta y con Herminio en el lugar en que estaba la escalera y que su socio ( Herminio ) no quiso ir, y no fue, porque según él lo que había entregado y su presupuesto era real (es decir, que el problema no sería por cuestión de acabados o retoques no ejecutados). Por su parte el paleta Sr. Juan Enrique señaló que él realizó el trabajo de albañilería (el soporte de la escalera), que conoce el problema de la escalera (montó también la posterior escalera de granito) y que su faena ya estaba terminada cuando surgió la controversia entre las partes, aclarando que no es necesario rebozar la pared interna de la escalera para poder terminarla; que el enyesado de dentro se hace después de poner el carpintero el revestimiento, y que sabe que hubo problemas porque el Sr. Inocencio rechazó la entrega de la escalera y que por ese motivo se acordó hacer una reunión con el Sr. Herminio para hablar y para solucionar el problema, pero que no se pudo celebrar la reunión porque no acudió el Sr. Herminio . En cuanto a la escalera indicó que el problema está en que la parte de delante es corta, la madera no tapaba el hormigón, la escalera hacía un poco de ruido al pisar y en la vuelta interna no encajaba la madera con el hormigón.

En el mismo sentido y de forma más clarificadora se expresaron ambos peritos, ratificando sus respectivos dictámenes en los que queda suficientemente claro que no estamos antes meros defectos de acabado, ni ante falta de retoques sino que, según consta en el informe Don. Adolfo -y se aprecia en las fotografías incorporadas al mismo, así como en las obrantes en el acta notarial- hay una deficiente entrega entre los frontales y la parte llana del peldaño (huella y contrahuella), los frontales están mal ejecutados y con falta de plomo en casi todos ellos, existiendo en muchos de ellos juntas verticales que, con independencia del coste final de la obra ejecutada, no son aceptables en ningún caso, como también es inaceptable según dice el perito el acabado lateral interior de la escalera, al no coincidir ninguna de las anchuras del escalón con los frontales correspondientes, y tampoco ninguno de ellos sigue a plomo la curva interior de la escalera; el zócalo lateral está mal colocado y la entrega entre el último escalón y el pavimentos de la planta golfas es también deficiente al no estar al mismo nivel, indicando el perito que salvo ésta última patología, el resto de defectos observados en la escalera no tienen otra solución que la de desmontar los frontales, la parte llana y el zócalo, ajustarlo a las dimensiones correctas o hacerlos de nuevo y colocarlos otra vez de forma adecuada y por un profesional competente, pues según el perito todos los defectos descritos provienen exclusivamente de una mala concepción y ejecución de la obra, añadiendo en el acto de juicio que el problema no estaba en el trabajo del paleta, que lo ejecutado por éste (la base) no tenía ningún defecto, que lo que faltaba por efectuar no era parte de carpintería sino de enyesado, y que no estamos antes defectos concretos de carpintería ni de vicios poca relevancia sino ante un problema generalizado de mala ejecución y de poco oficio, rechazando tajantemente que se trate de un problema de estética porque, según dijo, es de construcción, habría que desmontar todo y seguramente modificar la escalera.

En similares términos se pronunció Don. Lucas , señalando que había constatado la mala ejecución general de la escalera, la incorrecta colocación de las piezas (algunas se mueven), los desniveles, el desplomado de varios frontales, el defectuoso remate y acabado de los laterales y el incorrecto acabado del zócalo de remate en diferentes puntos, considerando el perito que la ejecución del encargo se ha ejecutado tan incorrectamente que no puede darse por acabado y que la propiedad tiene ahora más trabajo para dejar una escalera bien acabada que el que tenia antes de entrar el carpintero ya que para poder ejecutar los trabajos con corrección no hay más remedio que desmontar lo ejecutado hasta ahora, existiendo dudas razonables de que se pueda aprovechar el material de madera utilizado porque es fácil que se deteriore durante el desmontaje, añadiendo en el juicio que la sensación no era de defectos puntuales sino que globalmente el trabajo estaba mal realizado y que los desniveles se apreciaban a simple vista, reiterando igualmente en el acto de juicio que aunque alguna cosa tal vez podría repararse sale más barato sacar toda la escalera y volver a hacerla de nuevo.

No es admisible el argumento de que el cambio de escalera realizado por el demandado en el mes de octubre de 2008 ha impedido a la parte actora aportar un dictamen pericial que contrarreste los presentados por la parte adversa. Y no lo es porque ya con ocasión del primer requerimiento de pago (el 15-4-2008) el demandado contestó el dia 21 del mismo mes mostrando su falta de conformidad, no sólo por el excesivo importe facturado sino también por la deficiente ejecución de la obra que según exponía "no ha sido entregada a satisfacción sino precisamente todo lo contrario", por lo que "no atenderá al pago en el importe reclamado, y en su caso estará al resultado de la pericial a practicara, proponiéndote, lo sea de forma conjunta, por un sólo perito, a designar, de común acuerdo Don. Herminio rechazó esta propuesta de practica de prueba pericial conjunta, según dijo en el juicio porque "...yo consideraba que estaba bien hecha la escalera y no tenía porque gastar más dineros que en ese momento no tenía", de modo que si entendía que tal prueba no era necesaria porque todo estaba bien hecho no puede ahora quejarse de que el demandado haya procedido a desmontar la escalera y montar otra de granito, máxime cuando ya desde el momento en que se presentó la petición de juicio monitorio el demandado se opuso alegando la existencia de defectos constructivos que la hacían impropia e inútil para la finalidad pretendida, indicando que había sido necesario el desmantelamiento de la escalera y nueva construcción, alegaciones todas ellas rechazadas por la parte actora al interponer la demanda de juicio ordinario con el argumento de que los trabajos de ejecución de la escalera se llevaron a cabo a total conformidad del demandado, lo que en modo alguna concuerda ni con la reunión concertada antes del requerimiento extrajudicial de pago (reunión a la que se refiere tanto el demandado y su padre como Doña. Vanesa y el paleta Sr. Juan Enrique ) ni con el motivo por el que se rechazó la practica de una prueba pericial conjunta.

En consecuencia, como ya se adelantaba , procede acoger la excepción de incumplimiento contractual que invoca el demandado, que reviste en este caso tal entidad y gravedad como para facultarle para rehusar el pago del precio de la obra toda vez que la contraparte no ha ejecutado el trabajo conforme a la "lex artis" sino que ha efectuado el encargo de forma tan incorrecta que la reparación de los defectos constructivos de los que adolece la escalera exige deshacer lo ejecutado y haberlo de nuevo correctamente, con mayor coste económico para el comitente, por lo que aquél cumplimiento defectuoso del contrato comporta, en realidad, un incumplimiento total que impide al contratista exigir el pago pretendido.

QUINTO.- La estimación del recurso determina la íntegra desestimación de la demanda por lo que las costas de primera instancia se imponen a la parte actora cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas (art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de La Seu d'Urgell en los autos de Juicio Ordinario nº 206/08 REVOCAMOS la citada resolución y en su lugar, DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda, absolvemos al demandado de las pretensiones planteadas en su contra.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte actora, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada (art. 398-2 de la LEC ).

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.