Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 31/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00236/2011

ROLLO: 31/2010

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 61 DE MADRID

AUTOS: 744/2008 ORDINARIO

APELANTE: D. Carlos Jesús

PROCURADOR: D. IGNACIO RODRIGUEZ DIEZ

APELADO: D. Alonso

PROCURADORA: DÑA.CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN

S E N T E N C I A Nº 236 DE 2011

ILMOS.SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

Dª.MARGARITA OREJA VALDÉS

En la ciudad de Madrid a 30 de Marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 744/2008 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 61 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 31/2010 , en los que aparece como parte apelante D. Carlos Jesús , representado por el procurador D. IGNACIO RODRÍGUEZ DÍEZ, y como apelado D. Alonso , representado por la procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 21 de Mayo de los 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Díaz, en nombre y representación de Don Carlos Jesús , debo absolviendo de los pedimentos contenidos en la misma a Don Alonso , con imposición al demandante del pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte actora, Don Carlos Jesús , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo de febrero, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto litgioso.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia, que se sustituye por los de esta resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Carlos Jesús se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid, de fecha 21 de mayo de 2009 , que desestima la demandada formulada absolviendo al demandado de sus pretensiones.

Alega el recurrente que la sentencia de instancia incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, con omisión en la resolución recurrida de planteamientos esenciales objeto del debate, lo que causa indefensión e infringe el artículo 218 de la LEC . Ha quedado acreditada la existencia del contrato en el que se sustenta esta reclamación, así como las operaciones de venta a terceros que se describen a lo largo del proceso. Descarta la sentencia de instancia la interpretación que realiza el actor del contrato, pero no razonar cuál es la interpretación correcta. Seguidamente hace un análisis del contrato surgido entre las partes y la interpretación que del mismo debe hacerse. Resalta el hecho de los pagos efectuados en cuanto a la interpretación del contrato y al reconocimiento de la prestación de servicios por el demandado, destacando que los pagos se producen después de la inscripción en el Registro de la operación de venta a la entidad Tiliflor. Señala la vinculación de la mercantil Explotaciones Asimétricas S.L. con el demandado, toda vez que la utilización de dicha sociedad estaba pactado en el propio contrato, así la constitución de la mercantil fue posterior a la firma del contrato, el 25 marzo 2003. Su capital social de 3.010 € se configuraba como aportación de don Alonso en un 99% y de don Rubén en 1%. Esta probado que se han producido 5 ventas a terceros por parte del demandado y de su sociedad, por un valor conjunto de 17.939.661 €, y la intervención del actor, intervención que no es de peritaje topográfico, sino de ubicación registral y catastral para guiar a los peritos topógrafos en su trabajo, siendo incierto que el trabajo fuera defectuosamente realizado. Subsidiariamente entiende que no procede la imposición de costas que realiza la sentencia recurrida al considerar que la estimación de la oposición de contrario es parcial, lo que justificaría la no imposición de la condena en costas.

SEGUNDO.- En un examen de las pruebas practicadas en el juicio por esta Sala, quedan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) En fecha 13 de marzo de 2003, D. Alonso celebró con el hoy recurrente un contrato de prestación de servicios. En dicho contrato exponen:

- Que existen unas fincas registrales, que son la NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , del Registro nº 30 de Madrid y las parcelas catastrales NUM010 , NUM010 y NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 del Polígono NUM014 actual, que están a nombre de doña Graciela , Cornelio , Gonzalo o sus herederos y se van a realizar una división de Herencia, y su posterior compra a nombre de Don Alonso o alguna empresa o sociedad anónima o limitada que se cree o esté creada como socio don Alonso , como consecuencia de dicha adición de herencia y compra posterior de los derechos hereditarios sean los citados intervinientes

- No es posible la identificación del exacto emplazamiento físico de dichas fincas.

- Que es posible que existan dobles inmatriculaciones y excesos de cabida que pueden perjudicar a las fincas mencionadas.

- Que por un tercero se ha obtenido la reanudación del tracto e inscripción de Exceso de cabida de alguna de las fincas, Registrales NUM005 , NUM008 , NUM007 y NUM006 , lo cual afecta de forma importante a las citadas adiciones de herencia y compra de derechos hereditarios de las fincas mencionadas.

- Que, al no ser posible fijar el emplazamiento físico actual de dichas fincas que fueron y son propiedad de Graciela , Gonzalo o Cornelio , no es posible incorporarlas a ninguna Actuación Urbanística.

- Los indicados herederos y compradores manifiestan, que tienen interés en vender las citadas fincas, después de que sea identificado el emplazamiento físico de las fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , del Registro nº 30 de Madrid, antes citadas.

CONVIENEN:

- Que encargan a Carlos Jesús , los estudios registrales y catastrales etc. que sirvan al letrado que ejercite las acciones legales reivindicatorias que sean procedentes, así como la coordinación con dicho letrado, en representación de los citados intervinientes. Actuará como mandatario del citado don Alonso .

- Que dicho don Alonso reconoce favor de don Carlos Jesús uno determinados porcentajes del precio de venta de las fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y cualquier otra finca dentro del U.Z.P.- 2.02 Desarrollo del Este "Los Cerros", del Registro nº 30 de Madrid. Porcentaje=50% después de gastos.

- Si se produce la venta de dichas fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 antes de concluir el procedimiento judicial citado. Porcentaje=50% después de los gastos que se produzcan.

- En el supuesto que se reconozca NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , la totalidad aproximada (por exceso o defecto) de la superficie que actualmente tiene inscrita Porcentaje=50% después de los gastos.

Carlos Jesús adquiere el derecho a recibir el precio con la identificación del emplazamiento físico de las fincas.

En el supuesto de que los citados intervinientes vendieran las fincas en que se hubiere conseguido por don Carlos Jesús las condiciones antes citadas, dichos intervinientes vendrán obligados a pagar a Don Carlos Jesús el 50% del precio de venta.

2) En fecha 25 de marzo de 2003 se constituyó la mercantil Explotaciones Asimétricas S.L., siendo su objeto la compraventa de inmuebles y su explotación en régimen de arrendamiento, no financiero. Don Alonso detentaba un 99% del capital social y Don Rubén el 1%.

3) Las Escrituras de compraventa suscritas por los herederos de doña Graciela , Cornelio , y Gonzalo , a la mercantil Explotaciones Asimétricas S.A. ascienden a un importe total de 246.374,49 €. Siendo los gastos de otorgamiento de dichas escrituras de 14.277,88 €.

4) Dichas fincas fueron posteriormente transmitidas a la mercantil Tilifor S.L., mediante Escritura de compraventa autorizada por el Notario de Madrid don Luis Jonquera García, de fecha 3 mayo 2006, siendo el precio fijado de 1.788.028,70 €.

5) El hoy recurrente ha percibido del demandado como consecuencia del contrato pactado entre las partes la suma de 84.360 €.

TERCERO.- Partiendo del anterior relato fáctico, se llega a las siguientes conclusiones:

1) El Código Civil regula la interpretación de los contratos en los artículos 1281 a 1289 , y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo puesto de manifiesto entre otros en las sentencias de 15 diciembre 1992 , 8 junio de 2000 y 2 de febrero de 2005 , la interpretación contractual tiene como finalidad la verdadera y real voluntad de los contratantes para establecer el alcance y contenido de lo pactado fijando las obligaciones asumidas por cada uno de ellos en la relación contractual.

Desde esta perspectiva en una interpretación literal de la estipulación 2º del contrato de prestación de servicios de3 13 de marzo de 2003, en relación con la estipulación 1 del exponen, se deduce, al margen de cualquier otra consideración, que el precio del contrato a percibir por el actor era el de venta a un tercero y no el de compra por Alonso o alguna empresa o sociedad anónima o limitada a los propietarios de las fincas, Graciela , Gonzalo o Cornelio . Es decir, que la retribución del apelante se aplicaría a la venta efectuada por la mercantil Explotaciones Asimétricas S.A. a la mercantil Tilifor S.L.

2) Sin embargo, aparte de lo desmesurado que resultaría fijar la retribución del apelante en atención a los servicios contratados, y el hecho de la mayor o menor facilidad de accesos a los datos que debía aportar el demandante, lo cierto es que en un examen del conjunto de la prueba documental aportada con la demanda y de la prueba practicada en el juicio, en especial de la testifical de D. Rubén y Dña. Asunción , no puede estimarse como probado que el recurrente cumpliera debidamente el contrato pactado entre los litigantes, así no consta la elaboración de estudios, ni tampoco el asesoramiento del recurrente en los procedimientos judiciales existentes, ni la elaboración de Informes técnicos en los mismos. Pero ello no puede conducir a que como concluye la sentencia recurrida a la afirmación de que el actor incumplió el contrato suscrito, pues el propio contrato preveía expresamente la posible existencia de dobles inmatriculaciones y excesos de cabida, lo que en muchos casos podía generar litigios, como así ha ocurrido, sino que se podría decir que nos encontramos ante un incumplimiento parcial. Toda vez que el propio demandado ha abonado cantidades al recurrente derivadas del susodicho contrato y sería contravenir sus propios actos que alegas en sede judicial el incumplimiento total del contrato. Por consiguiente, habrá que determinar qué consecuencias conlleva el incumplimiento parcial de un contrato

Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la STS de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe (artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus ", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus ", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ).

En los casos de incumplimiento parcial la STS de 26 de octubre de 2007 señala para los supuestos de incumplimiento parcial "la cuantificación del perjuicio no puede quedar al arbitrio y liberalidad de quien lo alega pues en justicia se ha de valorar no solo el incumplimiento sino su trascendencia y efectos dentro de la contratación para después cuantificar la reducción del precio estipulado o la indemnización que en cada caso proceda, es preciso dar una respuesta judicial a esta faceta de la controversia".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto sometido a enjuiciamiento, se estima que debe reducirse la retribución que debe percibir el actor por los servicios realizados para la identificación de las fincas reseñada en el contrato de 13 de marzo de 2003, a la suma de 50.000 €, atendiendo para ello el trabajo acreditado.

Por tanto, se acoge en parte el motivo de impugnación esgrimido.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de apelación entablado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC no se hace imposición de las costas en esta alzada al haberse estimado en parte el recurso de apelación formulado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC no se hace imposición de las costas devengadas en instancia al haberse estimado parcialmente la demanda interpuesta.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 61 de Madrid, de fecha 21 de mayo de 2009 , y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, y con estimación parcial de la demanda rectora del procedimiento formulada por la representación procesal del recurrente, debemos declarar y declaramos que Don Alonso deberá de abonar la suma de 50.000 €. Suma a la que será aplicable el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . contra esta resolución cabe recurso de Casación y extraordinario por infracción procesal.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. JOSÉ LUIS DIAZ ROLDAN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.