Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 496/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 236/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 19 DE MALAGA

ROLLO DE APELACION Nº 496/10

JUICIO Nº 979/09

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de mayo de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 979/09 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro, en nombre y representación de DON Gervasio .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de diciembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro, en nombre y representación de D. Gervasio , asistido por el Letrado Dña. Rocío Ruiz de Mier, contra D. Jacinto y contra le entidad aseguradora Bilbao Compañía Anónima de Seguros y Reaseguros, representados por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Castillo Lorenzo y asistido por el Letrado D. Rafael Medina Pinazo, debo condenar y condeno a los citados demandados a que abonen conjunta y solidariamente a la parte actora la cantidad de 11.338,97 Euros, importe de los daños haciendo extensiva la condena, por lo que a la Compañía Aseguradora respecta, al pago del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. Sin especial pronunciamiento condenatorio en costas".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de mayo de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diecinueve de los de Málaga, se alza el apelante DON Gervasio mostrando su disconformidad con lo declarado en la sentencia, puesto que además del alcance de las secuelas y lesiones del perjudicado, también se discutió el factor de corrección aplicable, sin que la sentencia se haya pronunciado al respecto.

Y así, y en lo que hace referencia a las secuelas padecidas, denuncia que nunca fue citado por el Sr. Médico Forense para una nueva revisión y poder aportar la prueba física de la resonancia magnética para que pudiera ser examinada por dicho facultativo, sino que directamente y en fecha 29 de enero de 2009 la Dra. María Rosario , sin revisar de nuevo al paciente y sin examinar la prueba física de diagnóstico de imagen, emitió informe en el que escuetamente ratifica el informe Médico Forense emitido por el Doctor Maximiliano ; y entiende que no se tuvo en cuenta por la nueva Forense en propio informe de la resonancia magnética, pues en el mismo consta que existían " cambios que señalen la secuencia T2 fundamentalmente a nivel de los ligamentos interposifisiarias C3-C4, C4-C5, C5-C6 por posible afectación y rotura parcial de ellos".

Y en lo concerniente al factor de corrección, afirma que los demandados aplican un 10% tan sólo sobre las secuelas, y entiende que, pese a no existir pronunciamiento alguno al respecto en la sentencia, es lo que ha tenido en consideración la Juzgadora a quo, ya que la indemnización que concede es la misma que los demandados pedían y ofrecían. Y estima que el factor de corrección procedente es el del 60% según los ingresos acreditados por el actor en el ejercicio anterior a la demanda. En definitiva, y como conclusión, considera que cabe aplicar el factor de corrección no sólo sobre las secuelas, sino también sobre la incapacidad temporal, quedando únicamente por determinar el porcentaje aplicable, que, a tenor de las tablas, no es el 10%, sino el 60%.

SEGUNDO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

En efecto, el demandante interesaba en su escrito de demanda se condenase a los demandados a que la abonasen la suma de 25.011,78 euros, por los perjuicios padecidos con motivo del accidente de circulación que tuvo lugar el día 26 de febrero de 2008. La Juzgadora de instancia concede la cantidad de 11.338,97 euros, en base a los informes de sanidad emitidos por los Sres. Médicos Forenses, pronunciamiento contra el que se alza DON Gervasio , al estimar que no se ha considerado en forma el informe pericial por él aportado y elaborado por el Doctor Don Rosendo .

En el supuesto sometido a revisión de este Tribunal de apelación no se debe olvidar que ninguno de los dos Médicos Forenses declararon en el acto del juicio, y que sus informes son más concisos que el informe pericial aportado por la parte demandante, que sí fue íntegramente ratificado en el plenario. En este sentido, debe partirse del hecho incontrovertido de que la única pericial que se ha practicado en las actuaciones y que ha sido debidamente ratificado en el juicio, ha sido la propuesta por el Sr. Gervasio . La entidad aseguradora demandada no aportó ningún informe pericial al respecto, y los Sres. Médicos Forenses no comparecieron al acto del juicio, por lo que sus informes no pudieron ser objeto de debate ni contradicción. Por tanto, no puede presumirse que estos informes gocen de "mayor objetividad e imparcialidad", y al no ser ratificados en el acto del juicio, y sometidos sus autores a las preguntas de las partes, el valor que ha de atribuírseles no ha de rebasar el del valor de cualquier otro documento aportado a las actuaciones judiciales, sin que pueda atribuirse "per se" una valor excluyente y privilegiado, que desvirtúe "ad initio" la posibilidad de las partes de aportar otros dictámenes periciales contradictorios y el buen éxito de éstos. Así pues, a falta de un informe pericial contradictorio de los demandados, y no habiendo comparecido al acto del juicio los Médicos Forenses, ha de partirse necesariamente del informe pericial aportado por DON Gervasio , ya que es el único que puede admitirse como tal.

Y en este sentido, el visionado del soporte audiovisual ha permitido a la Sala comprobar las explicaciones que el Perito Sr. Rosendo ofreció al Tribunal de instancia, sobre los días de incapacidad, sobre los que no existía discusión entre los litigantes, y sobre la existencia y entidad de las secuelas, recogiendo las mismas a la vista de las pruebas objetivas que previamente analizó, como era en su caso la resonancia magnética, en la que se refleja la lesión sufrida por el Sr. Gervasio , consistente en " protusión discal con afectación neurológica y rigidez con limitación de la movilidad cervico-dorso-vertebral", lesión que fue explicada claramente por el citado perito, en el sentido de que entre vértebra y vértebra existen unos ligamentos que se llaman interespinosos, y que parcialmente se habían roto a nivel de 3 niveles de los 5 que hay, matizando que en cualquier caso eso no era una agravación de la artrosis, ya que se había producido una rotura de ligamentos que son de sostén, para mantener el cuello, no siendo una rotura degenerativa, puesto que no se produce una rotura degenerativa ligamentosa, y menos a nivel de cuello. En consecuencia con ello pues, procede acoger las secuelas recogidas en el informe pericial obrante en las actuaciones, aportado por el actor en su escrito de demanda y debidamente ratificado en el acto del juicio oral, en el sentido siguiente:

DIAS IMPEDITIVOS:

1 día de estancia hospitalaria (64,57 E/día)......................64,57 euros.

94 días impeditivos (52,47 E/día)........................... .4.932,18 euros.

SECUELAS:

.-Protusión discal con afectación neurológica y rigidez con limitación de la movilidad cervico-dorso- vertebral.........................................10 puntos.

.- Fracturas de costillas con neurálgias............................4 puntos.

Total 14 puntos (709,91 E/punto): ........................9.938,74 euros.

TERCERO.- Se denuncia igualmente por el recurrente el factor de corrección aplicable, que nada dice la sentencia al respecto. Y estima que el aplicable es el del 60% atendiendo a sus ingresos en el ejercicio anterior a la demanda y que consta documentalmente en autos, debiendo aplicarse dicho porcentaje sobre secuelas y días impeditivos como permite el Baremo.

En lo que hace referencia al factor de corrección es criterio de esta Sala su aplicación tanto a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes como por incapacidad temporal, dada su identidad de razón e inexistencia de motivos excluyentes a tal equiparación. La declaración de inconstitucionalidad de tal factor en el caso de que la causa determinante del daño que se debe reparar sea la culpa relevante y judicialmente declarada, imputable al agente causante del hecho decisivo, no puede suponer que si existe culpa del causante del daño resulte beneficioso para los obligados al pago de la indemnización, sino más bien que en esos casos no puede aplicarse ninguna limitación legal en la cuantía o perjuicio económico si se acredita que el lesionado ha sufrido un perjuicio superior. Lo contrario sería tanto como admitir que si no existe culpa en el causante del accidente se aplicaría el baremo con sus factores de corrección y en caso de que existiese culpa se gravaría a la víctima con la obligación de acreditar no sólo hallarse en edad laboral y los exactos ingresos que percibe sino, además, los concretos perjuicios que se le han producido, no aplicándose en otro caso el factor mínimo que la propia ley presume siempre concurrente, y no parece que este sea el sentido de la Sentencia analizada.

Además, la referida sentencia concluye que en caso de culpa la indemnización "... podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso ", lo que supone que bien cabe presumir tal perjuicio económico con la acreditación de percibir el lesionado los ingresos recogidos en tal factor de corrección.

En definitiva la invocada Sentencia del Tribunal Constitucional no pretende gravar a los lesionados en accidente de circulación con la obligación de acreditar los perjuicios sufridos en el caso de culpa relevante imputable al agente causante del siniestro, sino favorecer que en estos casos puedan acreditar un mayor perjuicio que el fijado en el baremo con carácter de mínimo para estos casos y sólo vinculante para los supuestos de responsabilidad objetiva o por riesgo.

Y en este supuesto la Sala estima que constando en las actuaciones que el perjudicado se encuentra en edad laboral y desempeñando un trabajo remunerado, nada obsta a que se proceda a la aplicación en esta sentencia, por cuanto el Tribunal Constitucional ha establecido que la cuantificación de los perjuicios o ganancias de percibir " podré ser establecida de maneraindependiente ", sin impedir por tanto que se verifique en esta misma resolución judicial, por lo que teniendo en consideración los emolumentos percibos, según se acredita con el documento nº 9 del escrito de demanda (declaración del IRPF del año 2008, referido al ejercicio del 2007), procede establecer el factor de corrección en un porcentaje del 60%.

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada; debiendo la parte demandada soportar las originadas en aquella instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 394 del mismo texto legal .

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro, en nombre y representación de DON Gervasio , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de los de Málaga , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 979/09, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda del tenor literal siguiente:

1º) Se estima íntegramente la demanda formulada por la Procurador Doña Pilar Ruiz de Mier y Núñez de Castro, en nombre y representación de DON Gervasio , contra DON Jacinto y la entidad aseguradora BILBAO COMPAÑÍA ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, y en su consecuencia, se condena solidariamente a éstos que abonen a aquél la suma de VEINTICINCO MIL ONCE EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (25.011,78 euros) (s.e.u.o.), haciendo extensiva la condenan, por lo que a la Compañía aseguradora respecta, al pago del interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro.

2º) Se impone a la parte demandada el abono de las costas procesales causadas.

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.