Sentencia Civil Nº 236/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 22/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 22/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1294/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA NUM 5 REUS

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 31-5-2011

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por STENGTH SL representado en la instancia por el Procurador D. Carlos López Izquierdo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, en fecha de 19-7-2010 , en autos de juicio ORDINARIO número 1294/2008 en los que figura como demandante STENGTH SL y como demandados URBANIZACIÓN BONMONT TERRES NOVES SL y CLUB DE BONMONT TERRES NOVES SL.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO. - Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

"DESESTIMAR la demanda dirigida por STRENGTH S.L a URBANIZACION BONMONT TERRES NOVES S.L y CLUB DE BONMONT TERRES NOVES S.L. y, en su consecuencia, absorver a estas entidades de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a STRENGTH S.L de las costas correspondientes".

SEGUNDO. - Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA URBANIZACIÓN BONMONT TERRES NOVES SL se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) Que ha habido modificaciones sustanciales de las características de la parcela objeto del contrato de opción de compra de 29-12-2006, tanto a nivel cuantitativo como cualitativo, introduciéndose parámetros urbanísticos nuevos como el uso comercial o la vivienda protegida, que eran conocidos por la demandada pero ocultadas a la demandante. Así, la Sentencia recurrida recoge que la demandada reconoce que tuvo conocimiento de la denegación pero que cabía recurso y se debía mencionar que el Plan de mejora estaba aprobado provisionalmente; que el Sr. Romualdo (min. 42 CD) contestó que no podía acreditar si se había comunicado a la actora la denegación definitiva del Plan de Mejora Urbanística antes de de la firma del contrato. Era imposible que la actora pudiese haber conocido tal cuestión dado que: se produjo pocos días antes de la firma del contrato con opción de compra (el 19-12-2006 fue comunicado a la demandada URBANIZACIÓN BONMONT TERRES NOVES SL) y fue una resolución de la Comisión Territorial de UrBanismo de Tarragona, no emitida por el Ayuntamiento, que no se publicó. Sólo la demandada y el Ayuntamiento pudieron conocer la denegación de la aprobación definitiva (que podía recurrirse, como así hizo la demandada). La actora sí tuvo conocimiento extraoficial de la denegación en junio de 2008 (carta de 3-7-2008) pero no antes de la firma del contrato: no lo hubiese firmado en dichos términos de haber conocido la denegación. Es la demandada quien actuó con dolo, escondiendo tal información, que causó error en el consentimiento de la actora. Actuaron de mala fe dado que eran conscientes de que existía un cambio sustancial en la parcela. De la declaración del testigo Don. Romualdo (anterior Director General de la demandada) se refirió a que el objeto acabó siendo otro con al introducción del uso comercial y viviendas de protección oficial.

2) La no finalización de las obras de urbanización de la parcela antes de la fecha máxima para el ejercicio del derecho de opción de compra (el 10-10-2008) por causa imputable a las demandadas. Lo demuestra la certificación del Ayuntamiento, que el certificado aportado por la contraparte no es un certificado de final de obras, el testimonio del Sr. Luis Carlos (arquitecto de la obra), fotografías del notario Mezquita, el perito Sr. Amadeo , el perito de la demandada Sr. Constancio , el Acuerdo del Ayto. de Mont-Roig de 20-8-2008 y el director técnico de la demandada Sr. Francisco .

1) Que el juzgador de instancia basa la desestimación de la demanda en que la actora resolvió el 3-7-2008 y el 17-7-2008, momentos en que la voluntad de la actora fue clara en no ejercitar la opción de compra, lo que evitó el perfeccionamiento. Dichas cartas no son muestra de la voluntad de no ejercicio de la opción de compra, sino su resolución por incumplimiento. Así lo entendió también la demandada en su carta de 14-7-2008 y la de 30-7-2008 que no admitió la resolución unilateral de la opción de compra. La demandada, de hecho, siguió con las obras de urbanización de la parcela e incluso citó a la actora a la escritura pública de ejercicio de opción de compra (docs. 21 y 22 aportados por la demandada en la Audiencia Previa). Además, tanto demanda como contestación versan sobre la petición de resolución o de cumplimiento de obligaciones contractuales (respectivamente), lo que evidencia que ambos consideran que el contrato aún está en vigor, incurriendo en incongruencia ( arts, 459 , 469 , 216 y 218 LEC ).

2) Que existen dudas de derecho que justifican que no se impongan las costas a la demandante.

A ello se opone la demandada URBANIZACIÓN BONMONT TERRES NOVES SL con los siguientes argumentos: 1) la sentencia no es incongruente porque es desestimatoria en tanto que analiza que las alteraciones en el planeamiento no son de tal entidad para justificar la resolución (que haya zonas verdes no impide que la actora lleve a cabo edificaciones), que es una opción de compra suscrita entre profesionales y que la actora ha querido apartarse del contrato el 3-7-2008; 2) que el verdadero motivo de la actora es porque no tenían liquidez ni posibilidad de financiación para ejercitar la opción de compra (CD 49:12); 3) que por ello la actora lo resolvió en su comunicación de 3-7-2008, cumpliendo la demandada con su parte que era no vender y tener las parcelas a disposición de la actora, con el coste de oportunidad consiguiente que fue compensado por la prima pagada por la actora; 4) la demandada no ejercitó acción alguna, sino que sólo solicitó la desestimación de la demanda; cuando pidió que la actora se estuviese a lo establecido contractualmente no se refería a que se quedase con las parcelas sino que se perdiese la prima entregada, pues así se pactó en el contrato; 5) en las cartas de 9 y 16 de octubre la demandada no convocó a la actora a realizar la escritura pública de compraventa, sino que dejó claro que el no ejercicio de la opción no era por culpa de la demandada sino que, al no ejercerla actora, perdería la prima de opción. No puede ser que la actora haya tenido un derecho preferente durante dos años y ahora pretenda recuperar la prima. 6) En cuanto a los motivos de resolución alegados, indica que:

- En cuanto a las alternaciones de planeamiento, no puede alegar desconocer cómo iba la tramitación dado que la actora es promotora en el municipio de Mont-Roig y está familiariaza con dichas tramitaciones, incluso ante la Comisión de Urbanismo de Tarragona; que la cláusula 4ª estaba precisamente introducida para el evento de que bajase el número de viviendas libres que podían construirse, como ha sucedido (de 45 viviendas/100 m2 a 40). Tampoco puede alegar que no desarrollase ámbitos de vivienda de protección oficial, dado que dicha tipología es obligatoria desde la Ley de Urbanismo de Cataluña; de hecho la actora ya no iba a adquirir la parcela 41 porque fue cedida al Ayuntamiento de Mont-Roig del Camp en virtud del Plan de Mejora Urbana (doc. 14 de contestación de la demanda). La actora, de ejercitar a acción, hubiese recibido las parcelas donde podía construir vivienda libre.

- Que la demandada no ha actuado con dolo. Las alteraciones en el planeamiento no son imprevisibles, y menos entre profesionales. La cláusula 4ª del contrato es un ejemplo de ello ya que preveía escenarios de posibles cambios. La modificación del planeamiento y, en consecuencia, el precio del contrato perjudicó a la demandada, pues le minoró el precio del solar en un 30%.

- Sobre la falta de terminación de las obras de urbanización. El destinatario de tales obras es el Ayuntamiento de Mont Roig del Camp y no Strength. El mismo día de la firma de la opción de compra (26-12-2006) Strength adquirió dos parcelas más de la demandada cuya urbanización no estaba recepcionada ni las zonas verdes ejecutadas, lo que no representó ningún problema (CD 28:50) porque lo importante era recibir unas parcelas con el grado de ejecución suficiente para poder construir sobre ellas (como dice la Ley de Urbanismo de Cataluña): la parte cumplía entregando unas parcelas que podían obtener licencia de obras. El Sr. Luis Carlos declara que el Ayuntamiento sí que concedería las licencias porque ya eran solares con acceso a calle, pavimentación de aceras, alumbrado, etc. faltando sólo algunos detalles como el sembrado de zonas verdes, que no se hizo para evitar su deterioro debido a la construcción en los solares, lo que es uso en el sector.

- No ha habido error en la apreciación de la prueba ni dudas de derecho.

SEGUNDO.- Pretende la actora que se le de por resuelto el contrato de opción que suscribió con la demandada en diciembre de 2006, y lo hace en base al incumplimiento de ésta (fincas a entregar -uso comercial y vivienda protegida- y plazos) y porque ésta obró con dolo (había sido denegado el Plan de Mejora Urbanística pocos días antes de la fecha del contrato, lo que era conocido por la demandada pero nada comunicó ésta al demandante). Por todo ello, señala la actora que pretendió resolver en julio de 2008 por incumplimiento, lo que ahora intenta por vía judicial.

No obstante, primero debemos dilucidar la alegación de incongruencia ( arts, 459 , 469 , 216 y 218 LEC ). Atendiendo a la STS 23- 10-2009: " Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta". Y la STS 5-2-2009 señala que: "La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia. ( Sentencias de 3 de Diciembre de 1991 , 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ) - Sentencia de 21 de mayo de 2008 , que a su vez cita la de 27 de marzo de 2003 -. Se ha de insistir que la relación debe darse entre las pretensiones y el fallo de la sentencia, no respecto de sus argumentos - Sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 -, y que, como recuerda la Sentencia de 30 de enero de 2007 , esta relación no debe ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se de la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial. Asimismo, debe precisarse que no se incurre en incongruencia por haber resuelto la pretensión ejercitada en la demanda conforme al resultado de la prueba practicada - Sentencias de 28 de julio de 1997 y 22 de mayo de 1999 , entre otras-, pues, como se señala en la señalada Sentencia de 30 de enero de 2007 - con cita de la de 28 de junio de 2006 , la cual a su vez cita de las de 19 de junio de 2000 , 2 de diciembre de 1998 , 21 de julio de 1997 y 17 de abril de 1995 -, 'no son determinantes de incongruencia las aportaciones proporcionadas por la prueba aunque supongan la revelación de circunstancias no conocidas al tiempo de formularse las alegaciones'". Y, finalmente, la STS 12-2-2007 señala que: "Tampoco hay incongruencia omisiva porque la congruencia es la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia (así, sentencias de 11 de abril de 2000 , 1 de julio de 2002 , 8 de noviembre de 2002 , 27 de junio de 2005 ) sin alcanzar a la motivación ( sentencia de 2 de marzo de 2000 ) ni a los razonamientos ( sentencia 11 de marzo 2003 ) y la sentencia desestimatoria, en principio, no puede ser incongruente, pues el fallo de la sentencia rechaza de plano el suplico de la demanda ( sentencias de 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2005 )".

Esto es precisamente lo que sucede en el presente asunto, en el cual queda desestimada la demanda, después de una larga argumentación por parte del juzgador de instancia, procediendo a la calificación del contrato discutido (FJ 2º), analiza la resolución por incumplimiento y por dolo al tiempo que la diligencia exigible al demandante en tanto que profesional del sector, su conocimiento de los cambios en el Plan y si existe o no buena fe de la demandada (FJ 3º); si se entregó cosa distinta de la pactada (FJ 4º); si el comportamiento de la demandada fue el adecuado al verse denegado el Plan y qué puede extraerse del comportamiento de la actora a la hora de ejercitar o no o resolver la opción, lo que entra de pleno en la demanda, aunque no coincide con las aspiraciones de la actora en este pleito (FJ 5º). En consecuencia no hallamos incongruencia alguna entre lo solicitado (la resolución por los motivos que ya hemos reseñado) y lo acordado por el juzgador de instancia, dado que deniega la demanda de manera fundamentada.

TERCERO.- En cuanto a la resolución por incumplimiento (plazos y características de la cosa), tal y como ha quedado acreditado y consta en la sentencia de instancia y que no ha sido impugnado en esta apelación, se trata de un contrato de opción de compra sobre una parcela urbana situada en el término de Mont-Roig del Camp (doc. 1 de la demanda, especialmente la Exposición I y la cláusula 1). La prima de la opción, su precio (que en caso de no ejercicio del derecho de opción se convierte en cláusula penal y se la adjudicará la vendedora, hoy demandada, como indemnización de daños y perjuicios), se fija en un total de 814.320 euros más intereses, cantidad que es la que ahora esencialmente se solicita se devuelva a la actora, entre otros motivos, por incumplimiento en base a la cláusula 3ª del contrato de opción.

Indica la actora, por un lado, que las obras no estaban finalizadas en fecha de 10-10-2008 y que procede la resolución conforme a la cláusula 3ª del contrato. Tanto el juzgador de instancia como ahora en apelación, reconociéndolo la apelada, las obras no estaban completamente finalizadas para dicha fecha. No obstante, debe estudiarse la esencialidad del plazo dado y la entidad del incumplimiento y si todo ello puede dar lugar a la resolución pretendida. Atendiendo a la literalidad de la cláusula ( art. 1281.1 CC ) la tarea a desarrollar por la entonces vendedora (la hoy demandada) era antes de dicha fecha haber "finalizado las obras de urbanización del interior de la PARCELA", sin especificar si son todas ellas o aquéllas necesarias para que, según los usos del sector, sean necesarias para que el optante/comprador pudiese edificar. Así, una interpretación sistemática y teleológica de la cláusula nos lleva a hallar la voluntad real de las partes ( art. 1281.2 CC ) a la hora de comprender la intención de dicha obligación. Así tanto el Expositivo I del contrato como la cláusula 4ª hacen referencia a la "edificabilidad" de la parcela y el demandante en la propia demanda (folios 5 y 6 de autos) evidencia que pretendía construir viviendas en dicha parcela ya urbanizada o revenderla como tal (DVD 51:30). Es decir, la actora realmente necesitaba que la vendedora acondicionase lo necesario en la finca para poder construir (o revender preparada para construir) antes de una determinada fecha.

De lo obrante en autos, ello queda verificado, así como su cumplimiento por parte de la demandada, dado que:

- Es habitual en el sector (al menos en el Ayuntamiento en cuestión, DVD1 20:00) que el Ayuntamiento retenga avales (del 12%: que cubre la perfecta y total ejecución de las obras de urbanización hasta la recepción por el ayuntamiento; lo señala como garantía del promotor el Sr. Luis Carlos , en DVD2 1:29:40) y no recepcione las obras por falta de finalización completa de las obras de urbanización pero que deje, sin embargo, construir viviendas. Ello se justifica porque, si recepciona, debe hacerse cargo del mantenimiento de las obras de urbanización, lo que son gastos, y por eso lo retrasan al máximo (DVD 20:50; lo reconoce la actora en DVD 29:00).

- De ello se extrae que si las obras de urbanización llegan a cierto estadio de desarrollo, el Ayuntamiento da los permisos para construir viviendas (declaración de la demandada en DVD 26:00), de manera que las obras de urbanización pueden simultanearse con las de construcción. Así lo especificaba el art. 41 Ley 2/2002, de Urbanismo . Según el perito de la actora, hace falta todos los servicios instalados (agua y luz) y los elementos no estaban terminados (DVD 1:23:20) y ello impedía simultanear las obras de edificación con las de urbanización en el estado en que están. No obstante, el perito de la demandada asegura que las obras estaban de acuerdo con los planos y el proyecto de urbanización (folio 885 autos y DVD2 7:00). Sigue afirmando que estaba la luz, el agua, telefonía, etc. es decir que "las obras de urbanización básica [...] se encuentran ejecutadas y concluidas de acuerdo a la documentación facilitada por el promotor, a falta de ejecución de plantaciones y quedando pendiente de reparación una serie de defectos menores que no afectan a la funcionalidad general de la urbanización. Las parcelas comprendidas en este sector de urbanización son aptas, a juicio de los técnicos encargados de la redacción de este informe, para iniciar los trabajos de construcción de las edificaciones correspondientes" (DVD 7:00, 10:00 y folio 885 autos). El director de las obras de urbanización, el Sr. Luis Carlos , declara en DVD2 1:13:20 que las obras de urbanización en octubre de 2008 estaban en condiciones para pedir una licencia de obras, siendo normal en el sector que se vayan dando licencias de edificación a pesar de no finalizarse todas las obras de urbanización (DVD2 1:28:50); que falte el mobiliario urbano, la señalización y las zonas verdes (aunque se había hecho ya poda de árboles existentes, remoción de arbustos y remoción general de tierra, al tiempo que delimitación de algunos parterres), es normal en el sector y conveniente para su no deterioro, pero no impide la edificación al ser consideradas solar (tienen accesos, servicios. Que cuando se finaliza la obra, si hay desperfectos, el Ayuntamiento los señala y deben repararse (DVD 1:28:40). Estos trabajos menores no hubiesen interferido en el proceso constructivo de viviendas, ya que todo lo necesario para hacerlas estaba ya hecho (luz, gas, etc.); se podía haber hecho un uso comercial con licencia de obras, como en otras ocasiones (DVD3 18:00 y 21:00). El Sr. Francisco , responsable de ejecución de las obras de urbanización en cuestión, corrobora todo ello (DVD3 25:09).

- Lo que estaba por terminar en octubre de 2008 era, de acuerdo con el perito de la actora (folios 824 y ss autos):

* Que no había certificado final de obra (DVD 52:00) ni podía haberlo (DVD 1:18:00), sino que lo que se aporta es un certificado de estado de obra. El arquitecto jefe de la urbanización, Sr. Luis Carlos , lo aclara en DVD3 8:00, señalando que podría haber hecho un certificado de obra básico o el que hizo señalando que faltaba el ajardinamiento, el mobiliario urbano y la señalización.

* Falta colocar cableado eléctrico (fotos 13 y 15 del peritaje, según declaración del perito), pero a preguntas de la demandada señala que dichos cables no son para proveer electricidad, señalando entonces que son los tubos de la foto 23, donde realmente no se observa que no pasen cables sino, al contrario, se observa un cable. En cambio en folio 891 de autos (acta notarial provista por la demandada) se observa una farola iluminada (ver también folios 892 y 898). El Sr. Luis Carlos aclara que esos tubos se dejan vacíos a propósito para poder instalar el sistema de riego cuando se realicen las zonas verdes sin necesidad de levantar la calle (DVD 1:19:20). En definitiva, aclara la mayoría de fotografías de la actora (fotos 13, 23, 25, 26, 33 - nivelación y repartición de tierras de zonas verdes-, etc.). Incluso en la 30 señala que era el momento en que los contratistas se estaban marchando, al haberse finalizado las obras para esos días.

* Falta el mobiliario urbano (según el perito de la demandada éste no estaba previsto en el proyecto, DVD 23:00), carril bici (senderos, según el perito de la demandada éste no estaba previsto en el proyecto, DVD 21:20; el Sr. Luis Carlos los detecta en diversas fotografías aportadas por la actora en DVD2 1:18:45 y señala que en el proyecto no iban pintados de rojo) y señalización (folio 826 autos; el perito de la demandada afirma que que en el proyecto no se hablaba de señalización, DVD 22:00). Hay montones de panod/brainco para colocar (fotos 31 y 32; negado por el Sr. Luis Carlos , al ser material sobrante, en DVD 1:24:00). No obstante, varias fotos muestran el carril bici, pero que no está terminado (foto 2; 1:26:00). En 898 autos se observa la necesidad de ajardinamiento entre dos aceras, pero no la necesidad de más panod.

* La torre de media tensión, pero que no afecta dado que está fuera del perímetro de la parcela (DVD 1:29:00).

* Si aún quedaban por hacerse los ajardinamientos y zonas verdes (folio 826 autos), parece razonable que no se llevasen a cabo por parte de la demandada (DVD 24:40), siempre que no influya en el permiso para edificar, para no perjudicar a las plantaciones por las obras de los pisos, como alega la apelada. Es costumbre en el sector, por lo tanto, urbanizar, construir viviendas y dejar zonas verdes para el final (DVD 24:50; perito de la demandada en DVD 10:00). De hecho, la demandada afirma en DVD1 25:00 que en otras dos parcelas de la misma urbanización que compró la actora el mismo día de la opción de compra presente -reconocido por la actora en DVD 28:00- y donde ya viven personas el Ayuntamiento ha recepcionado las obras parcialmente a falta de llevar a acabo las zonas verdes, que siguen sin estar terminadas; ello queda corroborado por doc. 19 de la contestación, folio 905 autos y el actor, pese a recordar otros detalles de esa adquisición, dice no recordar, por dos veces, si estaban o no ajardinadas (DVD 30:34; 32:00; aplica el art. 307.2 LEC ). De manera que bien puede aplicarse aquí la doctrina de actos propios, en tanto que si aceptó aquellas dos fincas sin todos los trabajos de urbanización realizados, bien puede aceptar ésta si cumple los requisitos para obtener la recepción parcial del Ayuntamiento.

A todo ello hay que añadir, en cuanto al peritaje de la actora, se realizó sin consultar el proyecto de urbanización (DVD 1:21:00) y se realizó mediante simple inspección ocular sin comprobar si la luz y demás servicios realmente funcionaban (DVD 1:24:30), lo que contrasta con la metodogía del peritaje de la demandada que comprobaron el proyecto y comprobaron si el cableado y demás estaba realmente instalado (DVD 9:00) .

En consecuencia, la finca estaba lista en la fecha en cuestión para la finalidad económica perseguida por las partes en el contrato.

En cuanto a la entrega de cosa diferente de la que se contrató, se centra en que el PMU aprobado finalmente se debía implementar una zona de uso comercial, se reduce la superficie de las viviendas unifamiliares pareadas y no, se debe dedicar un 20% viviendas protegidas, locales comerciales en plantas bajas, lo que no estaba previsto en e contrato de 29-12-2006. Señala que todo ello hace bajar el valor de las viviendas, en relación a lo previsto (se pretendía fuesen de un estánding alto -DVD 40:50-, y ya no lo pueden ser). No obstante, la demandante olvida que el contrato ya claramente estipulaba que el PMU se estaba tramitando en el momento de la firma del contrato (Exposición I), de manera que bien podía darse que no se cumplieran las expectativas de edificabilidad que las partes preveían. De hecho, ante tal eventualidad, ya preveyeron la cláusula 4 para posibles correcciones.

Los cambios en el objeto pueden sintetizarse en lo siguiente (DVD 1:05:00):

- Presencia de VPO no prevista en el contrato de opción. Según el art. 57.3 Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña (versión de Ley 10/2004, de 24 de diciembre) era obligatorio en aquel momento -como así lo entendió finalmente la Comisión Territorial de Urbanismo a la luz a de los hechos- reservar un 20% de toda urbanización a vivienda de protección oficial (la ley es de al menos 2 años antes de la firma del contrato de opción, con aplicación del art. 6.1 CC ). Además, ya se preveían una cesión de un 10% al Ayuntamiento. Según la demandante, existen reservas (DVD 32:50) sobre si ese 20% de reserva a vivienda de protección oficial es de aplicación a los planes parciales anteriores a la entrada en vigor de la norma (éste es de 1987). Según el Sr. Romualdo , director financiero de la demandada en el momento de la firma del contrato de opción en cuestión ambas partes eran conscientes de que la nueva Ley podría ser de aplicación a esa promoción (DVD2 28:00 y 29:00). Estos reparos, no obstante, poca virtualidad pueden tener en autos cuando para este caso la autoridad competente ha entendido que sí aplica el 20%, a pesar incluso de haberlo recurrido la demandada en interés propio y también de la actora (quién afirma que comparte todos los argumentos del recurso que la demandada presentó en su momento ante la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona, DVD 36:20). En consecuencia, debe ser aceptado por la actora, en tanto que debía conocer la ley y, en su caso, asumía el riesgo de que esto fuera así y que, en su caso, no estaba en su mano imponer su interpretación de la norma.

- existe discusión si se podían construir 50 viviendas (como alega la actora) o solamente 45 (como alega la demandada). De una interpretación conjunta de la cláusula 4 y de la Exposición I que se refiere al dato de "superficie edificable aproximada de techo residencial" de 5.400 m2 que, a razón de 120 m2 por vivienda, da un total de 45 viviendas (reconocida por la actora en DVD 44:00). De éstas, a las 40 que finalmente admite el PMU (40) van 5 viviendas libres, lo que bien puede caber dentro de la idea de "superficie edificable aproximada". Pues bien, según la cláusula 4.2 a), "si la superficie edificable se viera modificada al alza o a la baja (modificándose asimismo, de forma acorde, la densidad), se multiplicarán los metros cuadrados de techo residencial aprobados, por 1.300 euros y se le restará el importe de la prima y de los derechos de juego, adaptándose los pagos a realizar descritos en la cláusula siguiente". Según los cálculos de las modificaciones, a la actora le correspondía pagar un 30% menos del precio (DVD1 23:20; reconocido por la actora en DVD 36:00). Es decir, ya se buscó una solución para este evento (disminución del precio de adquisición si disminuía la superficie edificable de vivienda libre), de manera que no puede ser motivo de resolución (así lo señala el Sr. Romualdo en DVD 29:30).

- en cuanto a la disminución en la superficie de las viviendas, así como se previó la letra c) de la cláusula 4ª.2 que le facultaba al actor desistir si cada vivienda superaba los 130 m2 (porque, afirma, no tienen mercado, DVD 39:40), podría haber previsto otra, lo que no hizo, si éstas bajaban de los 120 m2, que él ahora considera que son necesarios para ser de alto estánding. El Sr. Romualdo reseña que las que sí son de alto estánding son las que están en primera línea de campo de golf que tienen entre 200 y 250 m2 con fincas de a partir de 800 m2 a 1200 m2 (DVD 39:50) evidenciando, pues, que el "estánding" posiblemente no se pierda si se pasa de 120 a 100 sino de 250 a 120.

- en cuanto a la presencia de zona comercial no prevista, no ha quedado probado (más allá de la declaración de la actora en DVD 1:06:00; art. 217 LEC ) que ello implique necesaria y objetivamente una bajada en el estánding o en el valor de las viviendas. De hecho, se mantienen con sus derechos a golf, al tiempo que, a diferencia de lo que da a entender la actora, esta parcela no se encuentra en el campo de golf sino en segunda línea, de manera que el estánding puede situarse en medio-alto (DVD1 12:00). Reconoce la actora, además, que en el informe del departamento de comercio al que tuvieron acceso con anterioridad a la firma de la opción constaba que el terreno era compatible con el uso comercial, lo que necesariamente tuvo que evidenciarles el riesgo de que una parte fuera comercial, pero nada sobre ello estipularon en el contrato de opción, lo que no puede más que correr en su contra (DVD 56:30). Otro indicio de que podía acabar habiendo zona comercial era el plan de 1987, como la propia actora reconoce (DVD 1:01:30).

Con el derecho de opción, el optante corre el riesgo de lo que pueda resultar perjudicial en cuanto al objeto que se pretende transmitir (de ejercitar la opción, optará por algo de menos valor), mientras que quien otorga la opción corre con el riesgo de lo positivo que le pueda suceder a dicha cosa (si se ejercita la opción, el optante se quedará con algo de más valor en relación a lo que se estipuló en el contrato de opción), derivando todo ello de la posición preferente que tiene el optante para quedarse con el bien; si bien pueden pactarse ( art. 1255 CC ), como se han hecho en la cláusula 4ª, cláusulas paliativas de dichos riesgos. Si dicha cláusula no es considerada suficiente para el hoy actor (ver, por ejemplo, DVD 36:40; y 1:08:00 y DVD2 48:00 que considera no aplicable la cláusula 4.2 a) a lo que ha sucedido), el hecho es que él debe correr con el riesgo de, a su juicio, la disminución del valor (número y superficie) de las viviendas libres que en la parcela se puedan edificar, por no haber previsto los posibles eventos adecuadamente en el contrato: está ahora la actora generando una duda de algo que es una cláusula que le beneficia en el contrato y, por lo tanto, debió introducir ella, de manera que lo tuvo que hacer adecuadamente, a tenor de si la reducción en el plan provocaba o no una reducción en la densidad.

Dice el actor que no establecieron cláusulas en relación a VPOs y usos comerciales porque no parecía posible (para él) en aquel momento el cambio de usos, que luego apareció a raíz de la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo (DVD 37:30) y el propio demandante reconoce que tales cambios no pueden ser imputados al demandado (DVD 37:50). Esta falta de previsibilidad no puede más que correr en su propia contra y no ha lugar a vincular la ausencia de la aparición de correcciones de precio en relación a posibles zonas comerciales o de VPOs en la cláusula 4ª al hecho de que la demandada les ocultase la denegación del PMU por la Comisión Territorial de Urbanismo (DVD 1:11:17; téngase en cuenta que el contrato lo negocia la demandada y lo supervisa personalmente el legal representante de la demandada, DVD 1:11:40): nada les impedía haber previsto todo tipo de contingencia, más cuando había riesgo de que la normativa urbanística introdujese VPOs o que el informe del departamento de comercio y el plan de 1987 avisaban de la posible presencia de zona comercial.

CUARTO.- En cuanto al dolo, lo observa la actora (DVD1 58:00) en el comportamiento de la demandada de esconder al optante el tener conocimiento de la denegación de la aprobación del Plan de Mejora Urbanística (PMU) por parte de la Comisión Territorial de Urbanismo pocos días antes (el 19-12-2006) de la firma del contrato de opción en cuestión (29-12-2006). Atendiendo al art. 1269 CC , "hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiese hecho".

En el caso de autos entiende este Tribunal que no se dan los requisitos para que el dolo pueda invalidar el negocio ( art. 1270 CC ), en tanto que:

a) Como se ha dicho, el contrato ya claramente estipulaba que el PMU se estaba tramitando en el momento de la firma del contrato, es decir, no era definitivo y, sin embargo, el optante se arriesgó a adquirir un derecho de opción. El Sr. Romualdo , que trabajaba para la demandada en el momento de la firma del contrato de opción de 2006, afirma que ambas partes conocían entonces el riesgo de que acabase habiendo VPO en la parcela (DVD2 28:00) y que por eso se prestó especial atención en introducir la cláusula 4ª en el contrato de opción (DVD 1:06:00). Afirma el actor que ha conocido cambios de planes sobrevenidos (DVD 38:20) y también reconoce que hasta que no se publica el plan en el DOGC puede haber muchos cambios (DVD 38:40). Todo ello demuestra que no existió maquinación alguna por parte de la demandada sino negligencia por parte de la actora al no prever suficientemente las contingencias que luego acontecieron en relación al objeto de la opción.

b) Que la actora ya hace tiempo que se dedica al sector inmobiliario y había tenido diversas relaciones comerciales con la demandada (DVD1 6:46; 17:00; 27:40; 28:30), de manera que debe conocer los riesgos que implica firmar un derecho de opción sobre una parcela sobre la que todavía no se había resuelto definitivamente el PMU. Además, en tanto que profesional del sector (corroborado por el representante de la demandada, con larga experiencia en el sector inmobiliario, que reafirma esa diligencia de promotoras y constructoras en seguir la legislación urbanística y que la información de procesos urbanísticos es también pública, DVD 18:10; reconocido todo ello por la actora en DVD 46:20), debería haberse informado del estado de la aprobación de dicho PMU (de hecho, afirma que antes de firmar la opción comprueba los parámetros urbanísticos que alega la vendedora, DVD 55:00) y si realmente no podía tener acceso a ella, debería haber valorado el no adquirir la opción pendiente de tal aprobación, dado que suyo es el riesgo de no concesión o de concesión diferente de la primeramente estipulada. En nada ha intervenido la demandada para que se produjeran tales alteraciones en el objeto de la opción.

c) el Sr. Romualdo señala que la demandada no tenía la obligación de informar de los pasos que se iban dando para ir reordenando el plan, especialmente porque la actora estaba muy presente en el sector y por lo tanto estaba y debía estar muy al tanto de la situación (DVD 36:00). Que su obligación (de la demandada) era, a pesar de la mala situación del mercado inmobiliario en 2008, proseguir con la urbanización (coste aproximado de 1 millón de euros) para cumplir el contrato, como hicieron (DVD 37:00), incluso haciendo un texto refundido con los cambios impuestos por la Comisión Territorial de Urbanismo antes de saber el fallo del recurso, para no demorar las obras, dado que por su experiencia e informaciones informales recibidas, sabían que el recurso no iba a ser admitido (DVD2 50:00). Todo ello es otra evidencia sobre la diligencia de la demandada, como lo es que la demandada se aviniese a negociar con la actora para resolver el contencioso ofreciendo fincas a cambio, dada la relación amigable -reconocida de contrario- que tenían ambas empresas, y para evitar pleitos (DVD 52:00). Otra actuación de la demandada que revela su diligencia es el haber establecido para la VPO resultante un emplazamiento y un sistema de acceso propios, que minimiza los costes para sus ocupantes (de acuerdo con declaración del Sr. Romualdo en DVD2 1:05:00).

d) Afirma la actora que se consultó al Ayuntamiento el estado urbanístico de la finca entre 5 y 10 días antes de la firma del contrato de opción y que nada les dijeron al efecto de la denegación de la Comisión Territorial de Urbanismo (DVD 1:00:00). Pero él mismo reconoce que dicha Comisión notifica al Ayuntamiento y éste lo comunica al titular de la finca (DVD 58:00). De manera que o bien el Ayuntamiento le escondió la información de tal denegación o bien dicha consulta al Ayuntamiento no se hizo por parte de la compradora realmente menos de 10 días antes de la firma de la opción, pudiéndolo haber hecho, como ella misma indica (DVD 59:30), lo que corre en su contra ya que forma parte de su diligencia y ámbito de actuación como compradora.

e) A preguntas de la actora, el Sr. Romualdo señala que si bien la comunicación de la denegación (introducción de cambios) no fue hecha formalmente a la actora, nada impide que se hiciese informalmente, dada la presencia de la cláusula 4.2 a) del contrato que prevé que puedan haber cambios y, especialmente, reducción de suelo para construcción de vivienda libre (DVD2 42:30).

f) Que el PMU definitivo no llegó hasta 2008, de manera que lo máximo que pudo conocer la vendedora pocos días antes de la firma de la opción era la denegación provisional, que fue recurrida por la propia demandada (DVD1 15:00, donde lo reconoce la propia actora), lo que corrobora su diligencia, dado que dicha actuación veló por los intereses de la hoy actora (al tiempo que los propios). De manera que ello bien puede seguir siendo considerado como "tramitación" del PMU, lo que ya estaba previsto en el contrato.

QUINTO.- En cuanto a que la actora había ya decidido no ejercitar su derecho de opción en cartas de 3-7-2008 y 17-7-2008 lo cierto es que:

- A diferencia de lo que alega en la apelación en relación al comportamiento de la demandada, ésta en el mismo 2008, llevó a cabo las edificaciones en la parcela con inversión de 1,3 millones de euros, muestra inequívoca que entendió dichas misivas como el no ejercicio del derecho de opción por la demandante (DVD 18:30).

- El actor pretende desvincular su actual pretensión de resolución del contrato de opción de la situación en la que se encuentra ahora que es en concurso, pasando de ser en 2007, según su propia declaración (DVD 48:00 y 1:04:00), el mejor año de la empresa a solicitar el concurso en 2008 y que fue en junio de 2007 cuando la actora conoció la publicación del plan inicial con cambios que no le convenían y por eso ya quería resolver (DVD 47:00 y 1:02:00). Reconoce sin embargo que en octubre de 2008 era imposible que pudiesen ejercitar el derecho de opción por falta de liquidez y de financiación (DVD 49:00).

- De las cartas enviadas por Strength a la demandada de 3-7-2008 y de 17-7-2008 se deduce no sólo su voluntad de rescidir unilateralmente el contrato, sino también de no ejercitar la opción de compra porque "éste no es el producto que STRENGTH desea desarrollar" (folio 55 autos). Por su parte, las misivas de la demandada evidencian que no admiten ningún tipo de resolución unilateral (folios 52 y 58 autos), indicándole que todo lo que alegaba la actora estaba ya previsto en el contrato, al que debe atenerse.

SEXTO.- De todo lo anterior, y con pretensión de resumen, este Tribunal concluye que no ha lugar a la resolución del contrato de opción de compra discutido en el pleito en tanto que:

- En cuanto al incumplimiento por plazos y por cambio de objeto, ha quedado evidenciado que la finca estaba en condiciones de ser desarrollada (o vendida a un tercero para desarrollar) en la fecha en cuestión por parte de la actora, atendiendo a los usos del sector, que han quedado suficientemente probados ( art. 1.3 CC ), dado que lo esencial para conseguir los permisos de obra, que legalmente está previsto se puedan simultanear con los procesos urbanísticos que hayan llegado a cierto nivel de desarrollo (accesos y suministros, esencialmente). De manera que ningún perjuicio -que en cualquier caso no ha sido cuantificado, art. 217 LEC )- se causaba a la actora por la ausencia de ajardinamiento, señalización y mobiliario urbano que, de nuevo, ha quedado acreditado suficientemente, que es uso en el sector terminarlos incluso después de la promoción de viviendas para evitar su deterioro precisamente por dicha promoción. Por lo tanto, cuando el contrato se refiere a finalización, como ha quedado evidenciado en autos, debe entenderse todo aquello necesario para que el optante pueda beneficiarse económicamente del solar (sea promoviéndolo él o revendiéndolo para promover). Por ello debe entenderse cumplida la obligación por parte de la demandada: su obligación era tener a disposición del optante la finca para su explotación económica (sea promoción sea venta, como la propia actora reconoce en juicio) en octubre de 2008, lo que ha quedado suficientemente acreditado que hizo.

- En cuanto a la entrega de cosa distinta de la pactada, debe entender la actora que no hizo un contrato de compra- venta sino que como se desprende del texto del contrato, de la intención de las partes y de la calificación -no impugnada- que del mismo ha hecho el juzgador de instancia estamos ante un contrato de opción de compra. En consecuencia, y como también ya se ha explicado, la opción de compra da un derecho de adquisición preferente al optante, tanto para bien como para mal, es decir, independientemente de los avatares de aumento o disminución de precio que ocurran a la cosa, siempre que no haya mediado al menos negligencia por el concedente de la opción (para disminuir el valor de la cosa) o se hayan pactado cláusulas de mitigación de ese riesgo para ambas partes con posibles indemnizaciones o derechos de desistimiento. Pues bien, la propia actora reconoce que el hecho de que al final resulte que la finca deberá tener usos comerciales, VPOs y menos vivienda libre de la prevista, no es culpa de la demandada. Y, además, la cláusula 4ª, que prevé para la actora pagar menos en el momento de la compra en caso de querer ejercitar la opción, ya prevé la posibilidad de que acabasen siendo menos viviendas libres las construidas. Por otro lado, sólo a la actora le es imputable el no haber incorporado más cláusulas protectoras para ella para el caso de VPOs o zonas comerciales; dado que las primeras están previstas en al Ley de Urbanismo entonces vigente como de presencia obligatoria en el porcentaje aquí aplicado para del 20% para cualquier tipo de promoción, sea del estánding que sea, e independientemente de la interpretación que la actora le quiera dar al precepto el hecho es que la Comisión Territorial de Urbanismo así lo consideró; y, en cuanto a las segundas, la propia actora reconoce que conocía que aquella localización era compatible con suelo comercial y que a ello se hacía mención en el plan de 1987, de manera que existía la posibilidad de que éste fuera introducido. Todo ello, además, debe ponerse en el contexto de que en el propio contrato ya se especificó, por un lado, que la tramitación del PMU estaba en marcha y que su aprobación no era definitiva en el momento de la firma de la opción y que la actora reconoce que son posibles cambios hasta su publicación en el Diario Oficial; y, por otro, que la superficie de vivienda libre sólo se fijaba aproximadamente, de manera que bien podía haber cambios. Por lo tanto, no es que se entregue cosa distinta de la pactada, sino que la cosa sobre la que la actora tenía un derecho de opción alteró fortuita pero previsiblemente (y más por parte de una empresa profesional de la construcción y promoción; todo lo que es previsible, puede ser pactado para ser mitigado según el principio de libertad civil) su configuración, lo que no puede más que perjudicar (podría haberle, en caso contrario, beneficiado, si no se hubiese pactado otra condición) al optante quien finalmente no sólo ahora pretende resolver infundadamente, sino que ya dejó claro a mediados de 2008 que quería rescindir unilateralmente (no permitido por el art. 1256 CC y 1290 a 1293 CC ), que no quería ejecutar la acción y que, ahora en el juicio, ha quedado evidenciado que en octubre de 2008 ni tan siquiera tenía los recursos económicos para ejercitar dicha opción. Ya se ha comentado en el punto anterior que la demandada cumplió con su obligación teniendo preparada la finca para ser adquirida por el actor en el caso de ejercitarse la acción -lo que no sucedió- en el tiempo pactado y que no estaba a su alcance mantener la configuración urbanística del terreno tal y como se había pactado, lo que, además, como ya se ha dicho, ya estaba previsto en el contrato con la idea de que el PMU no estaba aprobado definitivamente, la superficie de vivienda libre era aproximada y toda la cláusula 4ª. Por lo tanto, nada de ello es imputable a la demandada ni puede ser causa de resolución ( art. 1124 CC a sensu contrario) sino que lo es a la actora por su falta de previsión de lo que razonablemente podía pasar: con la nueva ley, VPOs; y con el informe del departamento de comercio y del plan de 1987, que hubiese zona comercial.

- Ni tampoco puede anularse este contrato de opción por dolo, en tanto que:

a) no ha quedado demostrado ( art. 217 LEC ) que realmente la actora no conociese la resolución de la Comisión Territorial de Urbanismo antes de la firma del contrato de opción, dado que mientras su representante señala que unos días antes (hasta 10 días) fue al Ayuntamiento a preguntar cambios sin ser informado de ellos, el Ayuntamiento, a tenor de lo obrante en autos, ya de debía conocerlos para entonces, sin quedar acreditado si fue el Ayuntamiento quien no obró correctamente, de manera que debe ponerse en duda la diligencia de la actora para averiguar si había cambios.

b) Que la diligencia que se le requiere a la actora es de un profesional del ámbito de la construcción y promoción inmobiliaria, de manera que no ha lugar a afirmar que fue engañada por la contraparte, una par, dado que realmente no ha quedado fuera de dudas si no podría haber conseguido la información por otro lado, dado que ésta es pública, según lo que consta en autos y ha sido reseñado.

c) Conforme al art. 1282 CC , es evidente que la cláusula 4ª del contrato está cubriendo a la actora para el caso de que la aprobación definitiva del PMU no permitiese allí tantas viviendas libres como estaban estipuladas, de manera aproximada, en el contrato. Ello evidencia que la actora contemplaba la situación que fueran menos las viviendas libres que podían construirse y por ello recibiría una reducción del precio de adquisición de la finca. Si dicha cláusula no le es conveniente a pesar de que la demandada ha estado, como se evidencia de la correspondencia y las negociaciones previas de las partes, dipuesta a reducirle el 30% del precio o darle fincas a cambio, y por ello no ejercita el derecho de opción, ello sólo le es imputable a ella por su falta de razonable previsión, pero no a la mala fe o a las maquinaciones de la demandada.

d) La demandada ha demostrado en diversas ocasiones actuar de buena fe en todo este asunto: presentando el recurso a la denegación, en adaptarse lo antes posible a la nueva situación al saber que el recurso sería desestimado para cumplir con el pacto (tener listo el solar), en querer aplicar la cláusula 4º.2 a), etc. En cualquier caso, no se le puede exigir un comportamiento que sea contrario a sus intereses, más cuando la contraparte es un profesional de la construcción y de la promoción.

No existió, a juicio de este Tribunal y de lo obrante en autos, maquinación alguna generadora de dolo por parte de la demandada que pueda dar lugar a la nulidad del contrato.

Por lo tanto, no ha lugar ni a la resolución ni a la nulidad del contrato de opción, de manera que, coincidiendo con el juzgador de instancia, debe desestimarse íntegramente de la demanda al quedar rechazadas todas las pretensiones presentadas en el recurso de apelación a esta alzada.

SÉPTIMO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC procede la condena en costas del presente recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por STENGTH SL contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Reus, en fecha de 19-7-2010 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.