Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 478/2011 de 31 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0002896

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000478/2011-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000990/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Ángeles

Procurador/es: CARMEN BAEZA RIPOLL

Letrado/s: MARIA JOSE JUAN ROS

Apelado/s: Gustavo y Mº. FISCAL

Procurador/es : CRISTINA ESCRIBANO SANCHEZ

Letrado/s: VICENTE JOSÉ AZNAR JUAN

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a treinta y uno de mayo de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000236/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante Dª. Ángeles , representada por la Procuradora Sra. BAEZA RIPOLL, CARMEN y asistida por la Lda. Sra. JUAN ROS, MARIA JOSE, frente a la parte apelada D. Gustavo , representada por la Procuradora Sra. ESCRIBANO SANCHEZ, CRISTINA y asistida por el Ldo. Sr. AZNAR JUAN, VICENTE JOSÉ, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Separación contenciosa - 000990/2010 se dictó en fecha 24-02-11 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procuradora Sra. Baeza Ripoll en representación de Dª Ángeles y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Sra. Escribano Sánchez en representación de D. Gustavo , DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO CONTRAIDO POR D. Gustavo Y Dª Ángeles ; con los efectos legales inherentes a dicha declaración y estableciendo las siguientes medidas reguladoras de sus efectos:

1.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesa, salvo pacto en contrario la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- El ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor de la pareja será conjunto por ambos progenitores, si bien quedará bajo la guarda y custodia de su madre Dª Ángeles . El ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a su hijo, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social. Por ello, ambos deberán intervenir necesariamente en la elección o cambio de centro o modelo educativo o actividades extraescolares a realizar; en la autorización de cualquier intervención quirúrgica, tratamiento médico no banal o tratamiento psicológico, tanto si entraña algún gasto como si está cubierto por el sistema público de sanidad o por algún seguro privado, siempre que no sea suficiente el mero consentimiento del menor; en la decisión sobre la realización o no de un acto religioso o social relevante, así como en el modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor con quién se encontrara el menor en el momento de ser realizado; en el cambio de domicilio, siempre que el mismo sea relevante, en el sentido de dificultar o impedir el cumplimiento del régimen de visitas vigente; y en la autorización para la salida del territorio nacional. En defecto de acuerdo, deberá someterse la decisión a la autoridad judicial correspondiente.

No obstante, el progenitor que se encuentre en compañía de su hijo podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en que exista una situación de urgencia o se trate de cuestiones poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse. Ambos progenitores tienen el deber de informarse, mutuamente, de todas las cuestiones relevantes que afecten a su hijo, siempre que el conocimiento de aquéllas no lo pueda obtener por sí mismo el progenitor que no esté en compañía del menor en el momento en que las mismas se produzcan (por ejemplo, enfermedad), lo que no sucede en el caso de cuestiones escolares, extraescolares o médicas ordinarias, entre otras, en las que los profesionales que se ocupan del menor tienen la obligación de suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Para el adecuado ejercicio de los derechos y obligaciones derivados del ejercicio conjunto de la patria potestad, el menor deberá ser entregado por un progenitor al otro acompañado de su documentación personal (D.N.I./N.I.E. o pasaporte, en el caso de salida al extranjero) y sanitaria (tarjeta sanitaria), así como de la medicación que tuviese que serle suministrada e instrucciones necesarias para ello.

3.- Sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en aras al desarrollo de un régimen de visitas amplio y flexible, el régimen de visitas mínimo establecido a favor del progenitor no custodio Sr. Gustavo con su hijo menor será el siguiente:

- los fines de semana alternos desde las 18.30 horas del viernes hasta las 20.30 horas del domingo, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

- los martes y jueves por la tarde desde las 18.30 a las 20.30 horas, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un "puente ", reconocido por el centro escolar donde curse sus estudios el menor, se considerará agregado al fin de semana, y, en consecuencia, procederá la estancia del menor con el progenitor al que corresponda dicho fin de semana. Los días festivos intersemanales se alternarán por mitad entre ambos progenitores correspondiendo a la madre el primer día festivo a partir de la presente y así sucesiva y alternativamente, estableciéndose a efectos de constancia y conocimiento, tanto para los progenitores como para su hijo, el calendario anual de festividades intersemanales a principios de cada anualidad.

Igualmente, el menor deberá pasar el Día de la madre y cumpleaños de la madre, junto con la misma, y el día del padre y cumpleaños del padre, junto con el mismo siempre que en ambos casos no se trate de días laborables. El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no tenga consigo su hijo podrá estar con él por la tarde entre las 18.30 horas y las 20 horas, debiendo recogerlo y devolverlo en el domicilio en que resida.

Cada uno de los progenitores podrá comunicarse telefónicamente con su hijo cuando éste esté con uno de ellos siempre que no entorpezca su actividad normal de estudio, descanso y horario de comidas.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto se entiende que comienzan el día siguiente al último día lectivo y finalizan el día anterior al comienzo de las actividades escolares. Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido al menor el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

- Durante las vacaciones de Navidad el período vacacional se dividirá en dos subperiodos: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio hasta las 18 horas del 30 de diciembre y desde las 18 horas del 30 de diciembre a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las actividades escolares, comenzando la madre por disfrutar el primer subperíodo durante las Navidades de los años pares y el padre el segundo y así alternativamente con los años impares.

- respecto a las vacaciones de Semana Santa, durante los años pares tendrá al menor la madre durante la primera mitad: desde las 11 horas del día siguiente a la finalización del colegio( normalmente jueves santo) hasta las 18 horas del martes siguiente y la segunda( desde las 18 horas de dicho martes a las 20 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las clases) al padre y viceversa durante los impares.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se entenderá dividido dicho lapso temporal vacacional en periodos quincenales en cuanto a los meses de julio y agosto y computándose además otros dos periodos correspondientes a los últimos días del mes de junio y los primeros días del mes de septiembre( el primero de ellos desde las 11 horas del día inmediatamente posterior al de conclusión de las actividades escolares y concluyendo el último de ellos a las 21 horas del día inmediatamente anterior al reintegro a la actividad escolar, correspondiendo el derecho-deber de la madre de comunicar con su hijo y tenerlo en su compañía el primero de los periodos citados( últimos días de junio) los años pares y el segundo en los años impares( primeros días de septiembre); corresponderá al padre, por tanto, y referido a dichos periodos vacacionales, el derecho-deber de disfrutar de la compañía de su hijo el segundo de los periodos citados los años pares y el primero en los años impares y en cuanto al resto del verano, consecuentemente, los primeros quince días de julio y agosto de los años pares el padre y los años impares la madre y viceversa( los últimos quince días de julio y agosto de los años pares a la madre y de los años impares al padre).

En el supuesto de que el menor disfrute de la "Semana Blanca" en el colegio y no realice ninguna actividad con el centro escolar, pasará la misma un año con cada uno de los progenitores, asimismo de forma alternativa, correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

En caso de enfermedad del menor o síntomas que de ello se adviertan, los mismos deberán ser puestos en conocimiento del otro progenitor con la inmediatez que el caso permita y el progenitor que no se encuentre en su compañía podrá visitarlo en el domicilio del otro, avisando con la debida antelación y preservando la intimidad de este progenitor e igualmente en caso de ingreso hospitalario podrá visitar al menor donde se encuentre sin ninguna limitación de tiempo y con las únicas restricciones que determinen su estado o lugar de permanencia. Cada uno de los progenitores, podrá contactar telefónicamente todos los días con el menor, informando cada progenitor al otro del número de teléfono en que lo pueda localizar durante los periodos vacacionales y procurando en caso contrario el contacto telefónico con el otro progenitor mediante la oportuna llamada.

El padre podrá comunicar telefónicamente con su hijo, de manera racional, también siempre que respete el horario escolar, y las horas de descanso, comidas y estudio del menor.

4.- Se atribuye el uso del domicilio conyugal, así como el del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, a la esposa Sra. Ángeles que residirá en dicha vivienda en compañía del menor. Todos los gastos derivados del uso de la misma( luz,agua, gas, teléfono, internet, cuotas ordinarias de comunidad de propietarios, tasa de basuras) serán satisfechos por la usuaria y los gastos derivados de la propiedad de la misma( impuestos: IBI, gastos extraordinarios o derramas de comunidad de propietarios, préstamo hipotecario y seguro de hogar)serán satisfechos por mitad por ambos cónyuges. Igualmente, ambos cónyuges habrán de satisfacer todos los préstamos titularidad de la sociedad de gananciales.

5.- D. Gustavo abonará a la Sra. Ángeles 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la esposa NUM000 , actualizables anualmente conforme al IPC con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el articulo 227 del Código Penal .

6.- Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza del menor. A los efectos de evitar futuras discrepancias entre los progenitores, ha de indicarse que: La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas ordinarias y normales de los hijos señaladas en el art.142 C.C ., en relación con el art.154 C.C ., es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar.Así, a título de ejemplo, son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, comedor escolar, gastos médicos y farmacéuticos habituales, etc.

Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones. Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).No obstante la obligación de ambos progenitores de contribuir por mitad al pago de los gastos extraordinarios, será presupuesto previo para la reclamación por un progenitor al otro, que, previamente a su realización, salvo supuestos de urgencia, haya recabado su consentimiento, en cualquier forma que permita acreditarlo documentalmente, con información al mismo del coste que implica. La falta de oposición expresa, en el plazo de diez días naturales, o la obstaculización acreditada a la recepción de la comunicación será equivalente a un consentimiento tácito.

7.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la Sra. Ángeles .

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Ángeles , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000478/2011 señalándose para votación y fallo el día 30-05-12.

Fundamentos

PRIMERO.- En el juicio de divorcio tramitado en la instancia la sentencia estableció a cargo del esposo una pensión de alimentos de 300 euros mensuales para el hijo menor del matrimonio. El recurso de apelación de la esposa, que pretende la elevación de la pensión hasta 700 euros mensuales, no desvirtúa el análisis de la prueba hecho por el Juzgado, de donde resulta que el salario mensual medio del esposo es de unos 1.750 euros y el de la esposa de 1.000 euros. Habida cuenta de que esposa e hijo se benefician del uso de la vivienda conyugal y que ambos cónyuges han de contribuir a las cargas que se comentarán seguidamente hay que concluir que la pensión ha sido razonablemente fijada, pues cualquier posible incremento iría ya en detrimento de la capacidad del obligado para atender sus propias necesidades vitales. Por tanto el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.- También pretende la recurrente que la contribución al pago del préstamo hipotecario sobre la vivienda ganancial sea proporcional a los ingresos de los litigantes y no del cincuenta por ciento, y que sea el esposo quien amortice en exclusiva el préstamo personal destinado a la compra de un vehículo. Esta impugnación viene resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011 en la que "se formula la doctrina de acuerdo con la cual el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC " y se establece que "las cuotas relativas al pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar ... deberán ser pagadas por mitad entre los cónyuges propietarios". De lo autos no se desprende razón alguna para aplicar criterio distinto al préstamo pedido para la financiación del vehículo.

TERCERO.- Procede en consecuencia desestimar el recurso, imponiendo a la apelante las costas de conformidad con los arts. 394-1 y 398-1 LEC .

CUARTO.- Dentro del trámite del recurso de apelación la representación del esposo ha presentado ante la Sala un escrito por el que solicitaba que ante la entrada en vigor de la Ley 5/2011 de la Generalidad Valenciana y de conformidad con su art. 6 se estableciera a cargo de la esposa la obligación de indemnizarle con la cantidad de 200 euros mensuales por el uso de la vivienda común. Con independencia de que la solicitud no se haya formulado en momento procesal hábil, lo cierto es que dicha Ley sólo sería aplicable al caso presente mediante una interpretación de su disposición transitoria segunda que ha sido rechazada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en sentencia de 24 de enero de 2012.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Baeza Ripoll, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 24 de febrero de 2011 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

No ha lugar a la solicitud a que se refiere el fundamento jurídico cuarto de esta resolución.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.