Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 574/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 574/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 308/2010

S E N T E N C I A Nº 236/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 308/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de Dª. Tamara , representada por el procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA y dirigida por el letrado D. JAVIER FONDEVILA NADAL, contra D. Jose Enrique , representado por el procurador D. ROMAN VILLALBA RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. F. GELABERT; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de SEPARACIÓN entre Dña. Tamara y D. Jose Enrique , debo:1. declarar la SEPARACION del matrimonio celebrado entre Dña. Tamara y D. Jose Enrique , el 19 de Septiembre de 1996 en Fes (Marruecos). 2. establecer las siguientes medidas definitivas:

1º)La atribución de la guarda y custodia de Adam a la madre, teniendo compartida la potestad con el otro progenitor, que deberá ser consultado en cuantos asuntos de interés se presenten en la vida del hijo como el cambio de domicilio o de escuela.

2º) Se reconoce al padre el derecho de visitas que libremente acuerden ambos progenitores y, en su defecto, el siguiente: 1º) fines de semana alternos, sábado o domingo, desde las 11.00 horas y hasta las 17.00 horas, debiendo comunicar el padre a la madre con una semana de antelación el día escogido, recogiendo y acompañando al menor en el domicilio materno. 2º) mitad de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, correspondiendo a la madre el primer período los años pares y al padre los impares, debiéndose comunicar con antelación el lugar de vacaciones y teléfono de contacto, e iniciándose el primer período el último día de curso, finalizando el último período el último día de vacaciones. 3º) cada mañana el padre acompañará a su hijo Adam al colegio, debiendo acudir al domicilio familiar a recogerlo. 4º)todos los jueves, desde la salida del colegio o actividad extraescolar y hasta las 20.30 horas, acompañándolo hasta el domicilio familiar.

3º) D. Jose Enrique ingresará, en concepto de alimentos a su hijo, la cantidad total de 350.-€ al mes, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año; este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el padre. Las anteriores cantidades serán actualizadas anualmente conforme al índice de precios al consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

4º) atribuir el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Barcelona a la esposa como progenitor custodio.

3. denegar la solicitud de pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 del CF .

No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

No se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada sobre las cuestiones analizadas en esta alzada.

Primero.- La sentencia de primera instancia, aclarada por dos autos posteriores, cuyas partes dispositivas han sido trascritas, es apelada por ambos litigantes. La demandante, con una valoración distinta de la prueba, pide una pensión/indemnización (sic) compensatoria de 10.000 euros (en su demanda pedía 27.100 euros). El demandado, también con una valoración probatoria divergente, pide que la pensión alimenticia para el hijo común se fije entre 250 y 300 euros al mes. Ambos se oponen a sus respectivas apelaciones y el Ministerio Fiscal a la del demandado.

Segundo.- De la documentación obrante en autos se desprende que ambos litigantes tienen su nacionalidad originaria, la marroquí, pero el hijo común, Adam, es español, con vecindad civil catalana (según nota marginal en su inscripción de nacimiento).

Dado que ambos, y el hijo común, residen en España, son competentes los tribunales españoles, según los artículos 3.1.a . y 8 del Reglamento (CE ) 2201/2003, en cuanto a la acción matrimonial y la responsabilidad parental, y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) 44/2001 (en vista de la fecha de la demanda), en cuanto a las pensiones.

La demandante ejercitó la acción de separación. La sentencia apelada, sin plantearse la ley aplicable, aplica el artículo 81.2 del Código Civil estatal (CC). La nacionalidad común marroquí de los litigantes determina que la ley aplicable sea la marroquí, pero dado que en Marruecos no existe la separación, procede aplicar la ley española según el artículo 107, segundo párrafo, c) CC . Se constituye así un estado civil claudicante, pues no cabe el reconocimiento en el país de origen de los litigantes, pero nada puede hacerse en vista de la demanda y de la ausencia de reconvención sobre divorcio.

Tercero.- Debe analizarse primero la compensación económica del artículo 41 CF , antes que la pensión compensatoria, a tenor del artículo 84.2.d. CF , contrariamente a lo que hace la sentencia apelada.

El planteamiento de la demanda sobre la compensación económica del artículo 41 CF carece de base jurídica. Parte de la premisa, absolutamente errónea, de que los esposos, ambos marroquíes, casados en Marruecos, han adquirido la vecindad civil catalana por residencia y que su régimen económico matrimonial es el de separación de bienes catalana, que permite la aplicación del artículo 41 CF . Ni dos extranjeros pueden adquirir la vecindad civil catalana ni el régimen económico matrimonial cambia sin capitulaciones matrimoniales porque cambie la vecindad civil de los esposos, aunque hubieran sido españoles de origen. El demandado y la sentencia apelada, sin cuestionar esa premisa carente de rigor jurídico, niegan la existencia de circunstancias para otorgar la compensación económica.

Da mihi factum, dabo tibi ius . La denegación de la compensación debe ser confirmada, no por los fundamentos de la sentencia apelada, sino por la inaplicabilidad del artículo 41 CF .

Cuarto.- Las consecuencias de la crisis matrimonial entre los esposos también deberían regirse por la ley nacional común, pero dado que ésta ha quedado excluida según lo señalado, la acción de separación según la ley española debe comportar la aplicación de las normas sobre pensión compensatoria.

Como ley española, procede aplicar el derecho civil catalán por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) en vista de la residencia en Cataluña de ambos litigantes en el momento de interponerse la demanda, ya que es ése momento al que hay que atender, contrariamente al artículo 41, donde rige el momento que determina el régimen económico matrimonial. Además, no procede aplicar cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, pues éste regula completamente la pensión compensatoria y tiene su propio sistema de integración normativa.

Aquí también falta rigor jurídico en la demanda. Pedir indistintamente y en base a los mismos hechos la compensación económica o la pensión compensatoria no es admisible. La compensación pretende indemnizar un desequilibrio patrimonial generado durante la convivencia, en tanto la pensión reequilibra el perjuicio económico que la separación o divorcio le causa en relación a la situación convivencial y en comparación a capacidad que mantiene el otro cónyuge. Además, la compensación es un tanto alzado y la pensión, salvo pacto o petición del deudor -que no es el caso-, se satisface por mensualidades ( artículo 85 CF ).

En el presente caso, la esposa tiene unos ingresos en torno a los 900 euros por 14 pagas al año, esto es 1.050 euros mensuales. El esposo tiene un sueldo de unos 1.100 euros por catorce pagas anuales - 1.283 euros al mes- (incrementados presumiblemente en algo por las propinas, pues es camarero). Paga 200 euros al mes de cuota hipotecaria por el domicilio de su propiedad, cuyo uso está atribuido a la esposa, como progenitora custodia del menor. Tiene ahorros por un importe de unos 55.000 euros. Así pues, los salarios de ambos quedan igualados por la cuota hipotecaria y el esposo debe atender además su propia vivienda y la pensión alimenticia del menor. Todo ello conduce a la conclusión de que no hay desequilibrio que justifique una pensión compensatoria y debe confirmarse su denegación.

Quinto.- La pensión alimenticia del menor, de 11 años, se rige por la ley de su residencia, la norma catalana, según el Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 (atendida la fecha de la demanda) y la territorialidad antes señalada. Tampoco aquí debe aplicarse cumulativamente la normativa civil estatal.

Los datos económicos antes recogidos llevan a la conclusión de que la pensión de 350 euros al mes fijada en la sentencia apelada debe ser confirmada, pues responde a la debida proporción entre las capacidades económicas de los progenitores, según el artículo 267 CF , y las necesidades del hijo común a cubrir, según el artículo 259 CF .

La sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de un menor, los distintos conceptos de gastos, pues la sentencia de primera instancia no los define. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Sexto.- La sentencia apelada recoge la inscripción de la sentencia en el registro civil, pero omite que debe inscribirse en el Registro Civil Central, previa inscripción soporte del matrimonio, para lo que el juzgado a quo deberá remitir testimonio suficiente de los documentos que obran en autos.

Séptimo.- La desestimación de ambas apelaciones y la necesidad de definir las distintas categorías de gastos hacen improcedente la condena en costas de cualquiera de ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando las apelaciones de Doña Tamara -parte actora-y de Don Jose Enrique , contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2010 , aclarada por autos de 18 de noviembre y 14 de diciembre de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISÉIS de BARCELONA, sobre separación matrimonial, en los que han sido partes apeladas recíprocas, con el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y CONFIRMAMOS todos los pronunciamientos de la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada. No obstante, la integramos declarando que

1) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

2) La sentencia debe inscribirse en el Registro Civil Central, previa inscripción soporte del matrimonio, para lo que el juzgado a quo deberá remitir testimonio suficiente de los documentos que obran en autos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.