Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 210/2012 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00236/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 210/12

Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso núm. 13/11

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 2 de Ferrol

Deliberación el día: 24 de abril de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 236/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a siete de mayo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 210/2012, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ferrol, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 13/2011, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Jesús Ángel , representada por el/la Procurador/a Sr/a. García Montero; como APELADOS: DOÑA Nuria , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Graiño Ordóñez y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 13 de septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Estimo la demanda rectora del presente procedimiento en lo que se refiere a la disolución del vínculo conyugal y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Nuria y DON Jesús Ángel , celebrado el día 29 de octubre de 1994.

Se aprueban las siguientes medidas definitivas:

1. Patria Potestad.

Ambos progenitores ostenta la patria potestad de Cesar Y Angelica .

2. Guarda y Custodia.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de sus hijos menores de edad.

3. Régimen de visitas.

Regirá el siguiente régimen de visitas a favor del padre no custodio respecto de los menores: Los podrá tener en su compañía las tardes de los lunes y de los miércoles desde las 17:30 a las 20:00 horas en las semanas en las que no le corresponda visitas el fin de semana; los fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, correspondiendo los puentes al cónyuge con quien los menores se encuentren en su compañía ese fin de semana; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa Carnavales, correspondiendo la elección de los periodos a disfrutar en los años pares al padre y en los impares a la madre; un mes de vacaciones de verano (julio o agosto), correspondiendo la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares; comunicación telefónica con los menores, siempre que se produzcan sin alterar los horarios de los menores.

4. Atribución del uso de la vivienda.

Se atribuye a Nuria y a sus hijos el uso del que fue su domicilio conyugal.

5. Pensión de alimentos y pensión compensatoria.

El padre satisfará una pensión alimenticia de 200 euros mensuales para cada uno de sus hijos menores Cesar y Angelica , y de 350 euros para su hija Tania.

El demandado satisfará una pensión compensatoria de 600 euros mensuales a la demandante Nuria .

Estas pensiones son pagaderas en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria indicada por la demandante y actualizables en enero de cada año según el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandado que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de abril de 20112, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia plantea recurso de apelación la representación de don Jesús Ángel interesando su revocación en los extremos relativos a la pensión compensatoria y a la cuantía de la pensión alimenticia para los hijos así como en la atribución a la actora del domicilio conyugal. Fundamenta su recurso en error en la valoración de la prueba; que no procede el establecimiento de pensión compensatoria alguna por no cumplirse las circunstancias del artículo 97 Código Civil toda vez que la esposa ha colaborado con el apelante en las tareas de la lonja y en los últimos años ha abierto su propio puesto de venta en la plaza de Ares, desempeñando su trabajo con normalidad, sin perjuicio de la última baja médica que ha sufrido, tras la cual ha vuelto a incorporarse a su puesto de trabajo habitual; que las patologías que sufre no pueden ser valoradas como para que no le permitan el desempeño de su profesión habitual ni el desempeño de cualquier otra profesión; que la actora tiene 36 años de edad; que la demandante tiene sus propios ingresos; que los ingresos del recurrente son irregulares y que tiene gastos importantes en relación a su trabajo; que el fijar una pensión vitalicia va contra el criterio del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. Que en cuanto a la cuantía de las pensiones alimenticias para los dos hijos menores de edad (200 euros cada uno) y 350 euros para la hija mayor de edad entiende que se muestra más ajustada la peticionada por el recurrente en la cuantía de 150 euros para cada hijo. Finalmente, alega que el domicilio familiar no ha sido solicitado por ninguno de los litigantes por lo que no procede su atribución a ninguno de los cónyuges.

SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, lo que constituye objeto de debate en la alzada, procede, en primer lugar abordar el motivo de apelación relativo a la atribución que, en la sentencia de instancia, se realiza a doña Nuria y a sus hijos del uso del que fuera el domicilio familiar. Al respecto, este Tribunal constata que, efectivamente, se trata de un mero error en el que ha incurrido el juzgador de instancia al plasmar tal medida en el fallo de la resolución apelada, toda vez que tal pretensión no ha sido planteada por ninguna de las partes, ni ha sido objeto de controversia tal extremo, razón por la que habiéndose incurrido en tal error -ni se solicitó ni ha sido objeto de discusión - y partiendo de que los artículos 214.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permiten a los Jueces y Tribunales, después de dictar las sentencias y autos definitivos, aclarar algún concepto oscuro, así como rectificar los errores materiales manifiestos y los aritméticos, de oficio o a instancia de parte, por lo que hubiese bastado, en este extremo, con solicitar la aclaración de la sentencia, no obstante, procede rectificar tal medida, dejándola sin efecto, lo que así será llevado al fallo de la presente sentencia.

Sentado lo que antecede, el debate en la alzada queda centrado, de una parte, en la cuestión relativa a la pensión compensatoria y de otra parte, en la cuantía de las pensiones alimenticias.

En lo que se refiere a la pensión compensatoria (fijada en la instancia en la cuantía de 600 euros mensuales con carácter vitalicio), es de recodar lo que ya se tiene señalado por esta sección, en sentencias de 14 de enero de 2005 , 10 octubre 2006 , 12 julio 2007 , 16 abril 2009 y de 13 de diciembre de 2011 , entre otras, en el sentido de que la interpretación del párrafo primero del art. 97 del CC se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio, de manera que el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite.

La condición imprescindible para que el cónyuge tenga derecho a pensión compensatoria, según el artículo 97 del Código Civil , es que se produzca tras la separación o divorcio un desequilibrio económico en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior. La pensión regulada en los arts. 97 y siguientes del Código Civil , tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente disfrutado en el transcurso de esa relación, y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familia desplegada durante el matrimonio, no ha podido conservar u obtener una independencia económica basada en recursos o ingresos propios y autónomos. El derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial.

También la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora, para la que no hay que probar la existencia de necesidad en el cónyuge demandante, pero sí que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que tiene su consorte, sin que se trate de equiparar económicamente los patrimonios, porque no busca la paridad o igualdad absoluta entre ellos ( SS TS 10 febrero y 28 abril 2005 ).

Asimismo, y conforme a lo declarado en sentencias de esta sección de 21 de febrero de 2006 , 13 de julio de 2007 , 14 de abril de 2009 y 19 de octubre de 2010 , entre otras, puesto que ha de ser la ruptura de la convivencia conyugal, y no la declaración de separación o divorcio como tal, la causa que, de conformidad con el art. 97, párrafo primero, del CC , debe producir el desequilibrio económico entre los esposos que da derecho a la compensación, aquél es el momento que habrá de tenerse en cuenta para valorar dicha situación y fijar la cuantía y duración de la pensión, con arreglo a las circunstancias previstas en el art. 97, párrafo segundo, del CC , sin perjuicio de considerar otras circunstancias posteriores, siempre que tengan su origen o causa directa en la crisis matrimonial, de manera que lo decisivo es que se produzca una clara relación de causalidad entre el desequilibrio alegado y el cese de la convivencia, haciendo un examen comparativo con la posición económica disfrutada por los cónyuges antes y durante el período de normalidad matrimonial, debiendo, en cualquier caso, manifestarse o mantenerse dicho estado de desigualdad patrimonial al tiempo de plantearse la demanda. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial al señalar que el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía ( SS TS 10 febrero 2005 , 3 octubre 2008 y 9 febrero 2010 ).

Partiendo de lo expuesto, y de que en el caso que se resuelve es objeto de discusión el derecho a la pensión compensatoria, tal petición no puede ser estimada, toda vez que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, tales como la duración del matrimonio (casi 16 años) y la dedicación a la familia (hijos menores, en la actualidad, de 9 y 14 años de edad así como la hija mayor de 20 años), procede el reconocimiento de la pensión compensatoria -fijada en la instancia en la cuantía de 600 euros mensuales- suma que se estima ajustada a las circunstancias económicas del apelante, pues si bien es cierto que sus ingresos son irregulares (admitido por ambos litigantes que unos meses hay más ingresos que otros) consta en autos, y así resulta del visionado del juicio, que el apelante reconoce que en unos trimestres los ingresos pueden ser de 15.000 euros y en otros de 2.000 euros; sin que se pueda obviar ni la edad de doña Nuria (nacida en agosto de 1975, por lo que en la actualidad cuenta con 36 años de edad) ni que doña Nuria colaboró con su esposo en el trabajo de este (ayudaba a su esposo en la lonja para luego regentar un puesto de vendedora de pescado) al tiempo que se ocupaba de la familia durante los años que ha durado el matrimonio.

Ahora bien, no procede la contemplación de una pensión compensatoria con carácter vitalicio dada la edad de la esposa (36 años), sus aptitudes laborales, con posibilidad de desenvolvimiento autónomo en un futuro de la beneficiaria de la pensión y ello, teniendo en cuenta su estado de salud, pues si bien son ciertos sus padecimientos también lo es que de lo actuado no resulta que su situación sea de incapacidad permanente pues del examen de la documental aportada y de lo obrante en autos lo que resulta es que se ha realizado una propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente al haber agotado doña Nuria tanto la duración máxima de 365 días de la incapacidad temporal como la prórroga que le fue reconocida por 180 días más, de ahí que en diciembre de 2011 se acuerde el inicio del referido expediente, siendo el diagnóstico el de lumbalgia con limitación para tareas de carga axial media y elevada, resultando, por lo demás, que la esposa cotiza a la Seguridad Social como autónoma y que es perceptora de la correspondiente pensión por incapacidad temporal.

Así las cosas, ateniéndonos a lo que consta acreditado, lo cierto es que partiendo de los ingresos irregulares de don Jesús Ángel y aun considerando lo obtención de supuestos ingresos no oficiales, la cifra resultante en modo alguno es la apuntada por el apelante pero tampoco la indicada por la actora, al menos con la prueba practicada no se puede alcanzar tal conclusión, ni se puede inferir un nivel de ingresos como el apuntado por doña Nuria , pues de la conjunta valoración de la prueba, habida cuenta de los gastos que debe asumir con motivo de su actividad laboral (seguro de la embarcación, mantenimiento de la misma, desplazamientos, combustible, préstamo relativo al barco de casi 600 euros mensuales), la Sala considera que aún deducidos los referidos gastos y la pensión de alimentos a los hijos -que luego abordaremos- el apelante puede afrontar la suma que por importe de 600 euros mensuales fijó el juzgador de instancia para compensar el desequilibrio patrimonial generado entre las partes por el divorcio, si bien, por lo dicho anteriormente, sí debe estimarse el recurso, en el sentido de fijar un límite temporal a dicha pensión.

En consecuencia, se estima correcta, adecuada y proporcional la cuantía de pensión compensatoria fijada en la instancia, tomando en consideración la duración del matrimonio (casi 16 años), la dedicación a los hijos, no solo pasada y presente, sino también futura, pues a la vista de la edad de los dos hijos menores (de 9 y 14 años de edad) será menor; teniendo en cuenta que la esposa en la actualidad está de baja pero no por ello carente de todo ingreso, son factores todos ellos determinantes del derecho a pensión compensatoria, no siendo posible conceder una pensión compensatoria sin límite temporal, pues la esposa es una persona joven (36 años), y aun cuando no goza de buen estado de salud de lo obrante en autos no resulta la incapacidad laboral, de ahí que consideremos procedente y ponderada a las circunstancias ya expresadas que la limitación temporal de la pensión lo sea por un período de cinco años, manteniendo el importe mensual fijado en la instancia, por estimar que dicho período y cuantía es suficiente para lograr la finalidad pretendida por la figura de la pensión compensatoria con arreglo a la naturaleza y características definidas por la jurisprudencia.

TERCERO.- En lo que se refiere al motivo de apelación relativo la cuantía de las pensiones alimenticias (200 euros para cada uno de los hijos menores y 350 euros para la hija mayor de edad), es de recordar que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuido la guarda del menor, en este caso la madre/recurrente, y si bien es cierto que habitualmente en las sentencias no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia, sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de la obligación de alimentos ni, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado solo con lo que percibe de pensión alimenticia, razón por la que al cuantificarse la pensión alimenticia del hijo deban tenerse en cuenta todas las cuestiones que afectan a ambos padres y a los hijos, estableciéndose de esta manera una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir. En este sentido, lo que el art. 146 del CC , tiene en cuenta no es simplemente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino también la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador, relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Pues bien, tras el examen de lo actuado, se estima suficiente la cuantía de 200 euros para cada uno de los tres hijos, valorando las necesidades habituales y propias de los dos menores y de la hija mayor, pues, sobre este extremo (necesidades reales de la hija mayor), nada se justifica, y sabido es que el mero hecho de que los medios económicos del obligado a prestar alimentos sean elevados, no determina necesariamente que la correspondiente contribución alimenticia haya de serlo también, pues efectivamente su límite ha de hallarse en las necesidades del alimentista, valoradas en función del nivel de vida en que este se desenvuelva, a los efectos y con la finalidad de mantener idéntica situación y beneficio, sobre todo teniendo en cuenta que ese beneficio, el denominado "bonus" o "favor filii", constituye el objetivo principal al que han de encaminarse estas medidas acordadas a favor de los hijos, razones por las que estimamos que la cantidad asignada para los tres hijos debe quedar fijada en 600 euros mensuales, a razón de 200 euros mensuales para cada uno, lo que determina fijar la cuantía de la pensión alimenticia de la hija mayor en 200 euros mensuales, cantidad que responde a tal exigencia al tiempo que también encuentran justa correspondencia y acomodo en la situación y disponibilidad económica de don Jesús Ángel .

CUARTO.- En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia ( artículo 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de don Jesús Ángel , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, en fecha 13 de septiembre de 2011, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ferrol , sobre Divorcio contencioso núm. 13/2011, en el único sentido de fijar límite temporal, a la pensión compensatoria que se señala a favor de doña Nuria , en el plazo de cinco años a partir de la sentencia de primera instancia, y de fijar en 200 euros mensuales la cuantía de la pensión alimenticia para la hija Tania -medida 5ª-; asimismo, se rectifica el error padecido en la sentencia de instancia en cuanto atribuye a doña Nuria y a sus hijos el uso del que fue su domicilio conyugal -medida 4ª - que se deja sin efecto, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.