Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1000/2011 de 27 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00236/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006249 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1000 /2011

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 220 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 8 de TORREJON DE ARDOZ

De: Tomasa

Procurador: BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ

Contra: Rogelio

Procurador: BLANCA MURILLO DE LA CUADRA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación seguidos, bajo el nº 220/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Tomasa , representada por la Procuradora Doña Beatriz Calvillo Rodríguez.

De la otra, como apelado-demandado Don Rogelio , representado por la Procuradora Doña Blanca Murillo de la Cuadra.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que con ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda interpuesta por el Procurador Fernando RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de Tomasa contra Rogelio , debo DECLARAR Y DECLARO la separación del matrimonio formado por Tomasa y Rogelio con todos los pronunciamientos inherentes al mismo y con la adopción de las siguientes medidas:

1. Se atribuye al esposo y a su hija Tomasa el uso y disfrute del domicilio conyugal situado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Torrejón de Ardoz, junto con el ajuar doméstico que lo compone, pudiendo la esposa retirar aquellos efectos que sean de su exclusivo uso personal y los necesarios para el ejercicio de su profesión, industria o comercio si los hubiera.

2. Se reconoce un derecho de alimentos a cargo de la esposa Tomasa quedando en suspenso en tanto no mejore su fortuna.

No ha lugar a la imposición de costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Tomasa , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Rogelio escrito de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 26 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se le atribuya la vivienda junto con su hija y se fijen 400 euros de pensión de alimentos a favor de ésta y alega entre otras consideraciones que sus ingresos se sitúan en torno a los 700 euros al mes .

Por la parte apelada pide que se le tenga por opuesta al recurso y alega entre otras razones que la hija está cursando tercero de arquitectura y recuerda que la actora tiene capacidad de trabajo .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el uso de la vivienda familiar.

El art. 96 del C. C . establece que : " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Y es lo cierto que la norma ha sido reiteradamente interpretada por el Tribunal Supremo y a estos efectos valga por todas la sentencia de 05/09/2011 con relación a la atribución del uso de la vivienda al cónyuge más necesitado de protección cuando no existen hijos menores, sino mayores de edad.

Dice aquella sentencia que - El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1.º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad, y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden. La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad, de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar.

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1.º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1.º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Y sigue diciendo dicha sentencia - La aplicación de esta doctrina determina la estimación de esta parte del motivo o submotivo, pues la decisión de los hijos mayores de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, una vez acreditado y no discutido que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección-.

Y es así que en el caso que nos ocupa consta acreditada la pensión de la SS.., que percibe el interesado , de una cuantía de 1533, 05 euros al mes teniendo en la actualidad el demandante 70 años de edad como nacido el 27 de abril de 1941, y aquejado de hipertensión arterial, hematoma parenquimatoso , crisis epilépticas , malformación arteriovenosa cerebral intervenida según los informes clínicos incorporados a los autos.

De otra parte la ahora recurrente, quien contrae matrimonio en el año 1983, cuenta con 58 años de edad , como nacida el 12 de noviembre de 1953, y realiza trabajos en la actividad doméstica apareciendo en los autos documentos en los que consta que percibe por los trabajos en un domicilio 120 euros al mes, 500 euros por las tareas realizadas en otra vivienda y una tercera empleadora señala que abona a la ahora apelante 96 euros al mes.

La prueba practicada en el acto de la vista oral acredita tales extremos relativos a los ingresos de la apelante señalando el Sr. Rogelio que el paga todo en la casa y la matrícula de la hija, la luz, el teléfono, la Comunidad de Propietarios , concluyendo que todo lo paga el . Reitera que la casa está pagada, y nuevamente contesta que el paga los gastos de la matrícula de la Universidad, señala que todo se paga de su cuenta , y responde respecto de la actividad laboral de la esposa que ella trabaja entre 8 ó 9 horas diarias, y manifiesta que ella transfiere dinero a su país.

En el mismo acto el interrogatorio de la esposa pone de manifiesto que el dinero que percibe lo ingresa en las cuentas corrientes, contestando la Sra. Tomasa que la niña come en casa y que el entrega 300 euros todos los meses, para todo y todos los meses, aunque - señala- hace un año que no le entrega. Responde a nuevas preguntas que ella ayuda a sus padres aunque indica que hace un año que no lo hace .

Responde que cobra todos los meses 500 euros e indica que ella trabaja todos los días de 4 a 9 y otros días trabaja por las mañanas señalando que otro empleador le paga 120 euros al mes y otro 100 euros al mes y reitera que por la tarde cobra 500 euros y concluye señalando que su hermana la ayuda.

A nuevas preguntas responde que el contribuye con 300 euros al mes y que eso no le alcanza .

Todo cuanto se ha expuesto determina la pertinencia de confirmar la sentencia recurrida habida cuenta que - dadas las condiciones físicas y recursos personales de uno y otro cónyuge - ,sin duda , la situación y posición del esposo representa el interés más necesitado de protección, sin a estos efectos la condición de dependencia económica de la hija desvirtúe tal decisión, en tanto en cuanto cabe la opción , libre y voluntaria, de la misma de continuar residiendo en la vivienda familiar , no habiéndose probado en los términos del artículo 217 de la LEC ., que la citada hija común hubiera abandonado el domicilio atribuido al padre, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación .

TERCERO.-Se cuestionan también los alimentos de la hija común.

Y es así que no habiéndose probado que la hija común - mayor de 18 años de edad y estudiante de arquitectura - hubiera abandonado el domicilio familiar , atribuido al padre , es conforme a derecho y a las circunstancias del caso en los términos del artículo 93 del CC .., la determinación de la sentencia de no fijar - en esta resolución - alimentos a favor de la hija y cargo de la madre, sin perjuicio de la modificación de tales extremos en caso de variar las circunstancias que ahora se contemplan.

En efecto los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no puede sino compartirse el criterio de la sentencia apelada en tanto no existen circunstancias que justifiquen la pensión a cargo del padre a abonar a la madre al no ser ésta la encargada o destinataria de la administración de unos alimentos a favor de una hija con la que no consta resida, tras la ruptura de la convivencia conyugal, siendo el progenitor paterno con el que reside la hija el obligado a afrontar los alimentos y necesidades cotidianas de la hija común , todo lo cual determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Tomasa contra la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de separación seguidos, bajo el nº 220/10, entre dicha litigante y Don Rogelio , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.