Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 89/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000236/2012

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 20 de noviembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 89/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 266/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, Dña. Elisa , r epresentado por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ y asistido por el Letrado D. JAVIER URRUTIA SAGARDÍA; parte apelada, D. Jacobo , representado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistida por la Letrada Dª BEATRIZ DE PABLO MURILLO ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de diciembre 2011, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 266/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Eduardo De Pablo, actuando en nombre y representación de DON Jacobo , frente a DOÑA Elisa , representada en autos por el Procurador Sr. Javier Araiz, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 23 de Enero de 2009 en relación a la menor Mariola en los siguientes extremos:

1.-Las visitas intersemanales se suprimen.

2.-La menor estará con su padre un fin de semana al mes. El padre preavisará a la madre al inicio de cada mes, el fin de semana en que va a fijar la visita y la misma podrá iniciarse los Jueves si el turno del padre lo permite.

3.-Las vacaciones de verano de la menor con el padre, serán de quince días que se realizarán en el período vacacional del padre.

4.-Don Jacobo abonará a Doña Elisa la cantidad de 350 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de la menor. Dicha cantidad, se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Elisa .

CUARTO.-La parte apelada, D. Jacobo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 89/2012 , habiéndose señalado el día 14 de noviembre de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en la medida en que no se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Jacobo frente a Dña. Elisa , con intervención del Ministerio Fiscal, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia por la que, en relación con la pensión alimenticia que D. Jacobo debe abonar para su hija Mariola , se fije en la cantidad de 250 euros mensuales, así como la modificación de los periodos vacacionales e intersemanales, tal como se solicita en el expositivo cinco de la demanda.

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte demandada, por la representación procesal de Dña. Elisa se formuló escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma y solicitando se dicte resolución, desestimando la demanda e imponiendo las costas al demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Eduardo De Pablo, actuando en nombre y representación de DON Jacobo , frente a DOÑA Elisa , representada en autos por el Procurador Sr. Javier Araiz, debo modificar y modifico las medidas establecidas en Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 23 de Enero de 2009 en relación a la menor Mariola en los siguientes extremos:

1.-Las visitas intersemanales se suprimen.

2.-La menor estará con su padre un fin de semana al mes. El padre preavisará a la madre al inicio de cada mes, el fin de semana en que va a fijar la visita y la misma podrá iniciarse los Jueves si el turno del padre lo permite.

3.-Las vacaciones de verano de la menor con el padre, serán de quince días que se realizarán en el período vacacional del padre.

4.-Don Jacobo abonará a Doña Elisa la cantidad de 350 Euros mensuales como contribución al sostenimiento de la menor. Dicha cantidad, se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dña. Elisa , con base a las alegaciones que estimó pertinentes y solicitando se dicte sentencia, revocando la de instancia en lo relativo a los pronunciamientos referentes a las vacaciones de verano de la menor con el padre y la fijación de la pensión de alimentos para sostenimiento de la menor.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a la parte contraria se formuló escrito de oposición al recurso de apelación, con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitándose se dicte resolución, por la que se confirme íntegramente la sentencia dictada en la instancia.

Por el Ministerio Fiscal se interesó la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos y con base en las alegaciones que expuso en su informe.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente, así como de las partes recurridas, llevan a la Sala a considerar la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación, formulado contra la sentencia de instancia, que deberá ser revocada parcialmente en los términos que se dirán.

La sentencia de instancia acoge parcialmente la demanda que da origen a la presente litis, formulada por la representación procesal de D. Jacobo , que interesaba la modificación de las medidas definitivas en su día establecidas en el convenio regulador suscrito por las partes y aprobado por sentencia de 23 de enero de 2009 , en relación a la menor Mariola .

El objeto y alcance del recurso de apelación que examinamos va dirigido en relación a dos de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: a) El relativo a la pensión fijada en la sentencia de instancia y b) El pronunciamiento sobre la regulación de las vacaciones de verano.

A.- En relación con el primero de los pronunciamientos impugnados, el relativo a la pensión de alimentos en favor de la hija Mariola , que inicialmente es fijada en el convenio regulador en la cuantía de 500 euros al mes, con base en las alegaciones que se formulan en la demanda de modificación de medidas, la sentencia de instancia la rebaja a la cantidad de 350 euros al mes. La parte recurrente interesa la revocación de este pronunciamiento y que se mantenga la cuantía, debidamente actualizada (570 euros al mes), con arreglo a lo en su momento acordado por las partes en el convenio regulador y aprobado por la correspondiente sentencia de fecha 23 de enero de 2009 .

Frente a la alegación formulada por la parte actora, de que concurren circunstancias modificadas en cuanto a las tenidas en cuenta en su momento para fijar la pensión de alimentos, en la cantidad de 500 euros mensuales, que por su carácter sustancial determinan y amparan la petición de rebaja de la pensión de alimentos, que recordemos inicialmente se solicitaba en la cuantía de 250 euros mensuales, y que la sentencia establece en 350 euros mensuales, la parte apelante considera que no ha habido una variación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta, singularmente en cuanto a la disminución de ingresos en el obligado al pago de la pensión de alimentos, por lo que debe mantenerse la pensión en su momento fijada y debidamente actualizada al momento actual, lo que supone la cuantía de 570 euros al mes.

El examen de la prueba practicada y concretamente de las cantidades percibidas como salario por el actor - apelado acreditan, pese a lo formulado y alegado por la parte demandada - apelante, que sí ha existido una variación en cuanto a los ingresos que percibía el actor, con arreglo a los cuales se fijó en el convenio regulador la pensión de 500 euros mensuales, y que ha sufrido a lo largo de los años 2009 y 2010 una disminución apreciable.

Señala la parte apelante que la disminución de ingresos, que reconoce, no es sustancial, en la medida que no alcanza una disminución del 30%, a partir de la cual considera que podríamos estar hablando de una modificación sustancial de las condiciones tenidas en cuenta para el cálculo de la pensión de alimentos. No obstante lo cuál entendemos que, a la vista de la disminución progresiva que ha existido de ingresos, como consecuencia de la modificación del puesto de trabajo que desempeña el actor, y que con la prueba documental aportada en esta segunda instancia, se ha acreditado que no fue una modificación o cambio voluntario sino que le viene impuesto por sus superiores, y que determinan una disminución de ingresos, pasando en el año 2009 a percibir 34.373,32 euros y en el año 2010 29.090,4 euros.

La disminución que se observa, que se ha mantenido al menos en estos dos años, supone una disminución de un 15,37 % en relación con los calculados para fijar la pensión de alimentos en su momento.

Dicho porcentaje de disminución puede y debe ser tenido en cuenta para modificar la pensión de alimentos, en este caso a la baja, pero no justifica, dado el porcentaje de disminución, la rebaja tan sustancial que ha establecido la sentencia de instancia. Entiende la Sala, a la vista del porcentaje de disminución, que la pensión de alimentos, que actualmente abona a la hija menor Mariola , debe quedar fijada en una disminución del 15,37% aproximadamente, y que determina establecer por la Sala la pensión de alimentos en la cuantía de 470 euros al mes. Dicha modificación a la baja de la pensión de alimentos, a juicio de la Sala, se corresponde con el hecho cierto de la disminución de ingresos por parte del obligado al pago de los alimentos, pero mantiene la pensión en el porcentaje de disminución que supone el correlativo porcentaje de disminución de ingresos, amparando así tanto el hecho de la disminución de ingresos del progenitor obligado al pago, como la cuantía que se considera oportuna mantener para subvenir a las necesidades de la menor.

En consecuencia procede estimar parcialmente en este punto el recurso de apelación.

B.- El segundo de los pronunciamientos impugnados por la parte apelante es el que viene referido al periodo de vacaciones estivales.

La parte apelante, aduciendo motivos laborales, solicitaba en su demanda de modificación de medidas definitivas, que se estableciera dicho período vacacional en quince días y así ha sido estimado por la sentencia de instancia. La parte apelante considera que no habido variación sustancial y aporta además una serie de razones, fundamentalmente en cuanto a que dicha petición, al margen de afectar al derecho de la menor a relacionarse con el padre, a su propia situación, esto es la de la progenitora que tiene la guarda y custodia, ya que dicho período vacacional solicitado y estimado le impone pasar a ocuparse de la hija menor durante quince días extras, lo que implica una mayor carga económica y por otra parte la dificultad que tiene también para hacerse cargo de la misma, puesto que no tiene un mes y medio de vacaciones para poder atenderla.

La cuestión debe ser estimada en los términos que solicita la parte apelante, pero por la sencilla razón de que la Sala no aprecia aquí una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para fijar el periodo vacacional estival en el convenio regulador, dado que la condición de Policía Local y las limitaciones en cuanto a la disponibilidad de los días de permiso, correspondientes al periodo vacacional estival, ya se daban en el momento en que se establecieron en el convenio regulador el oportuno régimen de visitas y de estancias en los periodos vacacionales. En definitiva los condicionantes laborales que tiene el actor - apelado a los efectos de compatibilizar su trabajo con el régimen de visitas y concretamente con el período de estancias vacacionales estivales, ya se daban y no han supuesto en el momento que se presenta la demanda de modificación de medidas una variación sustancial de las circunstancias, por lo que en este punto procede desestimar la petición realizada por la parte actora y acoger la pretensión impugnatoria de la parte apelante en cuanto a lo resuelto por la sentencia de instancia.

En consecuencia procederá mantener el período vacacional estival fijado en el convenio regulador y aprobada por la correspondiente sentencia de fecha de 23 de enero de 2009 , en el período de un mes continuado, debiendo buscar el progenitor a cuyo cargo quedará la menor durante dicho período, las fórmulas oportunas para compatibilizar dichas circunstancias, no siendo procedente hacerlas recaer sobre el otro progenitor, a salvo por supuesto que pudieran llegar a un tipo de acuerdo puntual o de otro tipo entre ambos.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso, de conformidad con el artículo 398 de la LEC ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAVIER ARAIZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de Dª Elisa , frente a la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2011 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña en autos de Modificación medidas definitivas nº 266/2011 , debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, y ello en relación con los siguientes extremos:

a.- Fijar la pensión de alimentos en favor de la hija menor Mariola , que debe abonar D. Jacobo , en la cantidad de 470 euros al mes, actualizable conforme a los criterios establecidos en el convenio regulador en su día suscrito por las partes y aprobado por sentencia de fecha 23 de enero de 2009 .

b.- Confirmar y mantener el régimen de visitas, que en lo relativo al periodo estival, se fijó en el convenio regulador al que antes hemos hecho referencia.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.