Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 141/2012 de 03 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PONTEVEDRA 00236/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 141/12

Asunto: INCIDENTE CONCURSAL COMUN Nº 1/2011 (CONCURSO 56/10)

Procedencia: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

HA DICTADO

EN NO MBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 236

En Pontevedra, a tres de Mayo de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de Incidente Concursal Común nº 1/2011 (dimanante del Concurso nº 56/2010), procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 141/12, en los que aparece como parte apelante-demandante : Dª Bernarda representada por el Procurador Dª LOURDES MARTINEZ CABRERA y asistida por el Letrado Dª BELEN LAREO LOUREIRO, y como parte apelada-demandada : CALPORC, SOCIEDAD COOPERATIVA , representada por el Procurador Dª ALEJANDRA FREIRE RIANDE y asistida por el Letrado D. MIGUEL ESTEBAN FERNANDEZ, y JOSEFA C. RÚA GAYO - ADMINISTRADORA CONCURSAL ÚNICA de Dª Bernarda , no personada en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 7 de Marzo de 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente la demanda incidental sobre impugnación del inventario del concurso nº 56/2010, promovida por la concursada D. Bernarda dirigida contra la administración concursal y CALPORC SOC COOP. Con imposición de las costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Bernarda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 25-4-2012 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Bernarda se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 1/10 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra que desestimó su pretensión de rectificación del inventario en los términos del art. 96 de la LC , en el que solicitaba que se excluyese el 50 % de una finca registral que le correspondía a su esposo en virtud de liquidación de sociedad de gananciales en virtud de capitulaciones matrimoniales.

La administración concursal se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación de la sentencia de instancia que consideró que a la fecha en que se contrajo la deuda el bien era ganancial, y que debía responder en los términos del art. 1317 del C.Civil por más que el concurso hubiera sido declarado después.

La acreedora Calporc Sdad. Coop. se opone asimismo al recurso alegando que el recurso resulta inadmisible por extemporáneo, la falta de acción porque la actora no ostenta legitimación respecto de una cuota sobre el bien en cuestión que le pertenece a su marido.

SEGUNDO.- De la extemporaneidad del Recurso.- Como cuestión previa habrá de analizarse en primer lugar si el Recurso presentado a raíz de haberse dictado Sentencia el 7 de marzo de 2011 lo ha sido dentro de los plazos que establece la LC y la LEC.

De lo tramitado en los presentes autos se deduce lo siguiente:

a) Con fecha 7 de marzo de 2011 se dicta sentencia en los presentes autos, que notificada a la ahora recurrente el 16 de marzo, se protesta tempestivamente el 22 de marzo a los efectos del art. 197.4 de la LC

b) El 19 de septiembre de 2011 se dicta diligencia de ordenación en la que visto el estado de las actuaciones, que se protestó la sentencia, y vistas las dudas creadas en el presente procedimiento concursal por parte de la concursada, acuerdo a la vista del acto de fecha 19 de septiembre de 2011 por el que se aprueba el plan de liquidación, emplazar por cinco días a la concursada para que pueda preparar el recurso de apelación. Dicha resolución se notifica el 23 de septiembre de 2011 a la Sra. Bernarda y por esta se preparar el recurso de apelación el 19 de octubre de 2011.

c) Calporc Soc. Coop. aduce que el dies a quo para que las partes pongan el correspondiente Recurso de Apelación, previa preparación, porque estaba vigente la LEC que así lo exigía y el art. 98 de la LC según redacción dada por a Ley 4/2010 de 10 de marzo que exigía haber recurrido (preparado) el 28 de marzo de 2011 contra dicha resolución que declara finalizada la fase común, y que tiene la consideración de apelación más próxima a los efectos del art. 197 de la LC .

Pues bien, con arreglo a lo dispuesto en el art. 197.4 de la LC , 4. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días. A estos efectos, se considerará apelación más próxima la que corresponda frente a la resolución de apertura de la fase de convenio, la que acuerde la apertura de la fase de liquidación y la que apruebe la propuesta anticipada de convenio, es lo cierto que aun cuando no tenemos noticia documentada en autos de que en el concurso se hubiera dictado la resolución que abre la fase de convenio a que alude la acreedora apelada en los términos del art. 111 de la LC , sí lo tenemos de la de liquidación por Diligencia de ordenación del Secretario del Juzgado de fecha 19 de septiembre de 2011.

Partiendo así de la citada fecha como díes a quo mínimo, y hallándose vigente la LEC que exigía preparar la apelación en los términos del art. 457.1 en el plazo de cinco días, es lo cierto que dicha preparación realizada el 19 de octubre siguiente se hallaba manifiestamente fuera de plazo, y el recurso fue indebidamente admitido, no debió tenérsele por preparado.

La reforma procesal llevada a cabo por la ley 37/2011, de 10 de octubre, no deja lugar a la duda cuando en su disposición transitoria única fija la sustanciación de los trámites en cualquiera de las instancias en función de la fecha de la sentencia, de forma que, en el caso que nos ocupa, dictada la sentencia antes de la entrada en vigor de la reforme, debe aplicarse la legislación procesal anterior, vigente al momento de dictarse la sentencia, aunque su notificación fuera posterior a la entrada en vigor de la nueva legislación procesal.

En esta línea se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en ATS 10 abril 2001 en relación a la reforma procesal llevada a cabo con la Ley 1/2000, en el que se señala que: "...En el presente caso se pretende el acceso a la casación respecto de una sentencia dictada con fecha 9 de Octubre de 2000 , habiéndose dictado el Auto denegatorio de la preparación el día 10 de Enero de 2001, el cual fue notificado el día 15 de Enero de 2001. Pues bien, interpuesto el recurso de queja ante esta Sala el día 9 de Marzo de 2001, la cuestión a dilucidar es si el citado recurso se ha interpuesto dentro de plazo, cuestión cuya solución pasa por determinar previamente cuál es el régimen jurídico que se ha de aplicar, a saber, el previsto en la LEC de 1881 o el previsto en la nueva LEC de 7 de Enero de 2000, pues la solución a que se llega de aplicar uno u otro régimen es distinta. Tal cuestión ha sido abordada por esta Sala en Junta General de 12 de Diciembre de 2000, estableciendo como criterio en materia de Derecho Transitorio respecto de los recursos extraordinarios, que las sentencias dictadas en segunda instancia, antes de la fecha de entrada en vigor de la nueva LEC, serán recurribles en casación según la legislación anterior, tramitándose la preparación, interposición, y admisión conforme a la antigua LEC, estando exceptuadas en todo caso del recurso extraordinario por infracción procesal. (Disps. transitorias tercera y cuarta LEC). Aplicando tal criterio al presente caso, no cabe sino concluir que el régimen aplicable sobre acceso a la casación será el establecido en la LEC de 1881, habida cuenta que la sentencia que se pretende recurrir en casación data de fecha 9 de Octubre de 2000 , siendo por tanto dicha sentencia de fecha anterior a la entrada en vigor de la nueva LEC, resultando indiferente a estos efectos que la notificación, preparación y el Auto denegatorio del acceso a la casación sean de fecha posterior a la entrada en vigor de dicha Ley......".

Finalmente, en la interpretación sobre derecho transitorio que ha realizado el Tribunal Supremo respecto de la reforma procesal establecida por la ley 37/2011, de 10 octubre, se recoge en el " Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal " de la Sala Primera del Tribunal Supremo fechado el 30 de diciembre de 2011, que en su V y último epígrafe sobre Derecho transitorio señala:

"La Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, ha entrado en vigor el día 31 de octubre de 2011. Los recursos que se interpongan frente a las sentencias de segunda instancia que se hayan dictado a partir de esa fecha se rigen por los preceptos de la LEC modificados por la Ley 37/2011. En consecuencia, deben entenderse aplicables respecto de ellos los criterios de admisión que se contienen en este Acuerdo".

Es sabido que lo que es causa de inadmisión es causa de desestimación.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Como quiera que el recurso no debió ser admitido por el órgano judicial, no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Bernarda representada por la Procuradora Dª Lourdes Martínez Cabrera contra la Sentencia dictada en los autos de Incidente Concursal nº 1/11 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos sin hace imposición de costas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.