Sentencia Civil Nº 236/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 188/2012 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00236/2012

SENTENCIA núm 236/2012

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a dieciséis de abril de dos mil doce

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 540/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 188/2012, en los que aparece como parte apelante , Carlos Manuel , y Delfina , representado por el Procurador de los tribunales, MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO HUGUET ABIO, y como parte apelada, GIL BERGES 2 S.A., representado por el Procurador de los tribunales, MARIA PILAR ARTERO FERNANDO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS BEL ARBUNIES, siendo el Magistrado/a Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de marzo de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal: "FALLO.- Desestimando la demanda interpuesta por la procuradora Carmen Redondo Martínez, en nombre y representación de Carlos Manuel Y Delfina contra GIL BERGES 2 S.A., debo absolver y absuelvo a esta última como imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de -la parte demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y cinta de video, y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de abril de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Ejercitaron los actores acción dirigida a la resolución del contrato de compraventa de la vivienda, el trastero y el garaje celebrado entre las partes en el año 2007. La demandada alega que no constaba en el contrato fecha de entrega, que era una promoción peculiar en cuanto por razones extrañas a la promotora sufrió varias paralizaciones que dilataron su conclusión. Que la obra ya está próxima a su terminación, hasta el punto que a lo largo del pleito se ha obtenido certificado de fin de obra, si bien reconoce que no tiene licencia de primera ocupación.

La sentencia de la instancia desestimó íntegramente la demanda y fijó al amparo del art. 1.128 un término con carácter de esencial para el cumplimiento.

Contra tal resolución la demandada cuestiona, por la vía del error de hecho en la valoración de la prueba la valoración realizada, fundada en los siguientes extremos: a) Existe una fecha inicial de entrega pactada, el 1 de junio de 2009, según consta en la póliza de seguro de afianzamiento de cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda suscrito entre la demandada y una aseguradora. b) Que incluso, de estimar que no hubo plazo contractualmente fijado, existe retraso e incumplimiento en cuanto la propia vendedora ha incumplido las propias fechas de cumplimiento ofrecidas por ella (noviembre re de 2011) e incluso la propia demandada sabe que la Audiencia Provincial de Zaragoza en otros supuestos había fijado varias fechas, entre mayo y septiembre de 2011, como término esencial. c) Alega igualmente que no hubo retraso justificado de las obras. d) Que no existe licencia de primera ocupación ni a la fecha de la demanda ni en la actualidad y que, en definitiva, no puede otorgarse en la actualidad escritura pública de obra nueva terminada conforme al RD-Ley 8/2011 y e) que, por último, interesa se le exonere de las costas impuestas por ser la cuestión litigiosa compleja.

La demandada mantiene que es de aplicación la doctrina al efecto fijada por esta Sección de la Audiencia Provincial, que las fechas ofrecidas no era definitivas, sino meras previsiones y que tampoco fueron aceptadas por los demandados, así como que el 31 de mayo de 2011 no pudo ofrecerse la fecha, pues la demanda se interpuso el abril de 2011 y que a la fecha de la demanda estaban casi terminados los inmuebles.

SEGUNDO.- Hechos probados.

De la documental y del resto de la prueba practicada quedan acreditados indudablemente los siguientes hechos:

A) Con fecha 19 de febrero de 2007 se suscribió el contrato de compraventa en litigio, en el cual no constaba una fecha de entrega de los inmuebles.

B) Para cumplir las exigencias de la Ley 57/1968 respecto a la promoción, la demandada suscribió con la entidad CMI Millenium Insurance Company Limited, un contrato de seguro de afianzamiento de cantidades entregadas para la adquisición de viviendas con vencimiento 1 de junio de 2009, en la cual se fijaba entre el tomador -la demandada- y la aseguradora como fecha de entrega de la viviendas el 1 de junio de 2009. Dicha póliza fue prorrogada sucesivamente hasta 1 de diciembre de 2010, primero, y hasta el 30 de junio de 2011 finalmente.

C) Hasta la fecha 13 de octubre de 2010 no se requirió por los actores a la demandada para el otorgamiento de escritura pública y entrega de las viviendas y anejos.

D) Con fecha 26 de octubre del mismo año contestó la actora que los inmuebles se hallaban terminados a falta únicamente de proceder con el BBVA a distribuir la responsabilidad hipotecaria de cada vivienda y que si bien no dependía de ellos la distribución antedicha, "lo previsible era" que antes del próximo 10-12-2010 se otorgase la escritura, concluyendo que "por ello, en plazo razonable de menos de un mes le señalaremos fecha del otorgamiento de la escritura, pues que en ese plazo se habrá resuelto la cuestión de la distribución hipotecaria".

E) Con fecha 10 de noviembre de 2010 se procedió por los actores nuevamente a la solicitud a la demandada de otorgamiento de escritura pública y a la solicitud de un suplemento de la póliza de afianzamiento de cantidades entregadas a cuenta de las viviendas ya suscrita.

F) Por acta notarial de 26 de noviembre de 2010 se procedió finalmente a la resolución del contrato por los actores y la misma fue la notificada tanto a la demandada como a su aseguradora de la fianza de las cantidades entregadas a cuenta. Tal declaración fue rechazado por burofax de la demandada remitido a los actores de 1 de diciembre de 2010.

G) La demanda que dio origen a este pleito fue interpuesta ante los Juzgados de Zaragoza el 9 de mayo de 2011.

H) El certificado de fin de obra de la fase de la promoción en la que se encuentran los inmuebles vendidos se emitió el 18 de julio de 2011.

I) La solicitud ante el Ayuntamiento de Zaragoza de licencia de primera ocupación se realizó el 28 de septiembre de 2011, sin que a la fecha de esta resolución conste expedida la misma.

TERCERO.- Existencia de incumplimiento contractual.

Consideran los actores en primer lugar que la fecha de conclusión y entrega de la vivienda era el 1 de junio de 2009, fecha reflejada en la póliza de seguro de fianza sobre las cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda suscrita entre la demandada y su aseguradora. A este respecto, la sentencia de esta Sección de fecha 7 de marzo de 2011 resolvió esta cuestión invocada para obtener la resolución del contrato de compraventa de otra vivienda en la misma promoción en los siguientes términos "la referencia al 1 de junio de 2009 como fecha de entrega y las consecuencias anudadas a la falta de la misma se realizan en el contrato de seguro de afianzamiento individual de cantidades anticipadas para la adquisición de inmuebles de fecha 25 de septiembre de 2009 unido a autos, celebrado entre la aseguradora, la demandada, como tomadora, y los actores, como asegurados. Sobre la base de la anterior consideración, no puede entenderse que la cláusula de un contrato accesorio y que tiene funciones de mera garantía de la eventual devolución a los compradores de las cantidades entregadas para la compra de la vivienda, determine la asunción de una condición resolutoria explícita por parte del vendedor de la finca... Por tanto, no puede darse a la cláusula invocada realizada en el ámbito del aseguramiento de las cantidades entregadas en virtud de contrato de compraventa una eficacia entre las partes de este que parece excede del ámbito propio de la misma, el aseguramiento de las consecuencias del incumplimiento. Por ello no se reputa existente la cláusula invocada por los actores". En el presente supuesto, ha de darse la misma respuesta judicial a la misma en la cuestión en debate.

Sentado lo anterior, se da por reproducida la doctrina expresada en la sentencia de la instancia y referidas a las sentencias de esta Sala de fechas 7 y 9 de marzo y 18 de abril de 2011 , según las cuales al no existir término de entrega los tribunales deberán fijar uno.

A este respecto, mantienen los actores que en el presente caso lo cierto es que fue la propia actora la que fijó un término contractual en noviembre de 2010 al ser requerida para la entrega de la vivienda. Sin embargo, tiene razón la demandada cuando mantiene que tal plazo, amén de ser orientativo y en el que se precisó que la demandada no tenía la disponibilidad sobre el mismo, pues lo vinculaba a la distribución de la responsabilidad hipotecaria hecha por la entidad bancaria financiadora, no consta fuese aceptado, pues antes de transcurrir el mes aproximado señalado procedió a dar por resuelto el contrato.

Lo cierto es que desde la firma del contrato hasta octubre de 2010 y a pesar de que no existía término de entrega no consta reclamación alguna tendente al cumplimiento del contrato

de febrero de 2007.

El examen del contrato puesto en relación con lo acaecido muestra que, como se manifestó en las resoluciones referidas, no constaba ni un término contractual para el cumplimiento, ni que este fuese esencial, por ello en base a la doctrina reflejada en las mismas respecto a que el retraso en el cumplimento de un término no esencial podrá dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios pero no frustra la finalidad perseguida por el comprador en el contrato, no ha de prosperar la demanda.

En el presente caso, no consta dato fáctico alguno referente a que, incluso a partir de la fecha en que se compelió al cumplimiento, existiese necesidad por la actora de ocupar la vivienda.

Por tanto, el hecho de que la dilación en la terminación de la vivienda sea mayor no resta coherencia al argumento, no existía término de entrega de la vivienda, no se pactó en todo caso el mismo con carácter esencial y, por ello, el posible retraso no era resolutorio, por lo que conforme a las resoluciones anteriores de esta Sala ya referidas, procede únicamente fijar un término con carácter esencial conforme al art. 1.128 Cc como ya hizo la sentencia de la instancia y, por ello, este motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Inexistencia de licencia de primera ocupación.

Aunque previamente invoca la actora el principio de litispendencia, es un hecho relevante para la recurrente para obtener la resolución del contrato que tanto el certificado de fin de obra, como la solicitud de licencia de primera ocupación se realizaron tras la presentación de la demanda.

Así, este hecho no alteraría los términos del debate, si bien la conclusión posterior de la obra refuerza la tesis de la demandada de que no existía término de entrega, pero la vivienda aunque con muchas dificultades esta finalmente terminada y por ello puede ser cumplida la obligación.

A este respecto, aunque este hecho inicialmente puede reforzar la apreciación fáctica de que el retraso existe, permite sostener fundadamente que la terminación de la obra es posible, pero lo cierto es que, la conclusión de la vivienda, el garaje y el trastero con posterioridad a la presentación de la demanda no afecta al núcleo de la cuestión jurídica.

Otro tanto puede decirse de la falta de licencia de primera ocupación, pues con independencia de que la cuestión no es si la tiene o no, sino si al no existir término de entrega era exigible la conclusión de la vivienda en los términos interesados por la actora, 1 de junio de 2009, noviembre de 2010 o, en su defecto, antes de la demanda procedía la resolución del contrato.

La Sala con referencia a la licencia de primera ocupación ha declarado "la existencia de incumplimiento contractual en supuestos en que "ni existía escritura de declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal inscrita, con las consecuentes limitaciones en la distribución hipotecaria, elevación a público de la compraventa...etc. Ni reunía las condiciones mínimas para su "ocupación". Aún hoy el Ayuntamiento sigue insistiendo en que la ausencia de obras exigidas urbanísticamente a la promotora no permite garantizar a esas viviendas los "servicios mínimos urbanísticos"( auto de 19 de marzo de 2010de esta Sección ). En otras ocasiones, aun de forma incidental y no como ratio decidendi ha entendido que su sola falta no produce tales consecuencias: "Si bien es cierto que la doctrina mayoritaria de los tribunales entiende que la obligación de entrega de una vivienda alcanza la de la licencia necesaria para su ocupación que acredite que cumple la regulación urbanística la exigencias urbanísticas y las condiciones precisas para su habitabilidad( STS nº 455/2007, de 19 de abril , nº 1032/2002, de 31 de octubre , SAP Madrid de 10 de febrero de 2009 ) no lo es menos que también ha distinguido entre los supuestos en que la licencia no es entregada porque no puede ser obtenida por falta de las condiciones objetivas para alcanzarla o por la pasividad de la promotora, de aquéllos otros en que la obra se haya perfectamente terminada y sólo falta el trámite administrativo(STS de 12-3-2009y 15-11- 1999) y, además, la sola mención a la cédula de habitabilidad no excluye que haya sido acreditada la habilidad de la vivienda construida mediante la licencia municipal equivalente de primera ocupación, que tiende a prevalecer sobre la cédula de habitabilidad, como lo prueban las nuevas normas que comienzan a suprimir aquélla, cual ocurre con el D 60/2009, de 14 abril del Gobierno de Aragón, por el que se regula el Plan aragonés para facilitar el acceso a la vivienda y fomentar la rehabilitación 2009-2012 y el D Ley 1/2009, de 14 abril Departamento Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de Aragón que aprueba el Plan especial de dinamización del sector de la vivienda y se autoriza la prestación de avales por el Gobierno de Aragón, que es por lo demás lo ocurrido en el presente caso, en el que la ejecutada ha aportado la licencia de primera ocupación expedida por el Ayuntamiento de Santa María de Huerva, junto los certificados necesarios para obtenerla, todos ellos de fecha no posterior a la prevista en el contrato como fecha de entrega"( auto 10 de septiembre de 2009 de esta Sección ) y, ya como ratio decidendi, puede citarse también el auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 20 de nombre de 2009. De otra parte, también por sentencia de la Sección Cuarta de 3 de marzo de 2006se declaró que "como señala la AP Barcelona, Sección 14 ª, en su sentencia nº 396/05, de 22 de Junio , la licencia de primera ocupación o de primera utilización ( arts. 169 y 172 de la Ley 5/1.999, de 25 de Marzo , urbanística, de las Cortes de Aragón), no tiene más finalidad que la de contrastar por la Administración competente que se ha respetado en la realidad la licencia municipal de obras otorgada en su momento para determinada obra constructiva, y si ésta se adecua o no a las condiciones establecidas en dicha licencia y si, por tanto, el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede, por tanto, habilitarse para el uso a que se destina( STS 3 de Noviembre de 1.999 ). La falta de licencia de primera ocupación no se puede considerar sin más precisión como un supuesto de incumplimiento esencial del contrato de compraventa, porque, como señala la referida sentencia de la AP Barcelona, se mueve en una órbita (la administrativa) ajena a lo pactado por las partes en dicho contrato, sin perjuicio de las acciones que pudieren corresponder a los compradores por los defectos sobre el proyecto" ( sentencias de fecha 13 de septiembre de 2010 , entre otras).En el presente caso , pese a que con fecha 2 de septiembre de 2008 se emitió el certificado de final de obra y la presente demanda se interpuso el 28 de abril de 2010, la licencia de primera ocupación no se solicitó hasta el 13 de diciembre de 2010 y no consta a la fecha haya sido concedida. Sobre esta base la sola falta de esta licencia, sin mayor prueba, no supone la existencia de un incumplimiento por parte de la promotora, habrá de acreditarse, y esta carga correspondía a la actora ( art. 217 de la LEC ), que las deficiencias de la vivienda o la falta de servicios de la misma eran de tal trascendencia que impedía no solo la expedición actual de la licencia sino que las deficiencias son insubsanables y, por ello, la ausencia de autorización equivale por tanto a la frustración del fin negocial y a un incumplimiento relevante del negocio realizado" ( sentencia 26 de octubre de 2011 ).

En el presente supuesto no se acredita que la licencia de primera ocupación no pueda a ser obtenida, sino que todavía no lo ha sido, lo que determina que no se altere la solución dada en la instancia a la cuestión, no existe un término con carácter esencial, el cumplimiento es posible y, por ello, no procede la resolución sino la fijación de un plazo.

Por último, los actores alegan que la demandada conocía la existencia de los plazos concedidos por la Audiencia en otros supuestos sometidos a su conocimiento, y sin embargo no los ha cumplido. A la vista de esta alegación no ha de alterarse la solución dada. Ciertamente la conclusión podía ser la misma, los plazos concedidos por este tribunal oscilaron entre mayo y septiembre de 2011, el certificado de fin de obra fue obtenido en julio y no consta que la licencia de primera ocupación no pueda ser obtenida; por ello, estimamos que, amén de que las soluciones dadas en otros supuestos no alcanzan con la fuerza de la cosa juzgada al sometido ahora a nuestro enjuiciamiento, no consta que la demandada haya siquiera incumplido los plazos más amplios fijados en alguna de dichas fechas.

Respecto a las costas impuestas, la cuestión había sido ya resuelta en varias ocasiones, por lo que era previsible que se resolviese en el mismo sentido, sin que las razones alegadas por la actora con carácter novedoso hayan tenido relevancia para alterar la doctrina consolidada. Por ello, las costas habrán de ser impuestas a los actores

Por todo ello, el recurso ha de ser íntegramente desestimado

QUINTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC y las de primera instancia por el art. 394 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado

por D. Carlos Manuel y DÑA. Delfina contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2012 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Zaragoza en los autos número 540/2011, debemos confirmar la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición de las costas a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.