Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 185/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00236/2013

SENTENCIA Nº 236

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO:DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RESCISIÓN UNILATERAL CONTRATO DE MANTENIMIENTO DE ASCENSORES

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOCE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL TRECE

En el Rollo de Apelación número 185 de 2.013 dimanante de Juicio Verbal nº 166/2013 , sobre reclamación de cantidad , del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero (Burgos), en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante, SCHINDLER S.A., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Ana Marta Miguel Miguel y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Cobos Herrero; y como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE ARANDA DE DUERO (BURGOS), representada, ante este Tribunal, por la Procuradora D.ª Consuelo Álvarez Gilsanz, y defendida por el Letrado D. Vicente Holgueros Recalde.

Antecedentes

PRIMERO :Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda promovido por SCHINDLER S.A., representada por el procurador de los Tribunales Don José Enrique Arnaiz de Ugarte frente a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUMERO NUM000 DE ARANDA DE DUERO, representada por el procurador de los Tribunales doña Consuelo Álvarez Gilsanz, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin expresa imposición de costas, al apreciar serias dudas de derecho'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Schindler S.A. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 12 de Septiembre de 2013 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO: Por la mercantil Schindler S.A. se formula demanda de juicio verbal frente a la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero, reclamando la cantidad de 5.307,56 €, conforme al siguiente desglose: 2.485,83 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral por la demandada del contrato de mantenimiento del ascensor ubicado en el edificio, suscrito el 9 de Noviembre de 2004, (el 50% del periodo pendiente del contrato); y 2.821,73 € por devolución de los descuentos del precio aplicados a la demandada, por la duración pactada del contrato, dado que no ha sido respetada.

Contra la sentencia que desestima íntegramente la demanda, formula recurso de apelación la parte actora solicitando la estimación de su demanda, alegando como motivos del recurso:

1.- Infracción de la Doctrina de esta Audiencia Provincial relativa a que la resolución unilateral del contrato de mantenimiento, antes de su vencimiento, conlleva necesariamente el resarcimiento de daños y perjuicios.

2.- Infracción de los artículos 1309 , 1310 y 1311 del Código Civil . Confirmación de la clausula de duración del contrato.

3.- Infracción del principio dispositivo por no haber denunciado la demandada el carácter abusivo de las clausulas.

4.- Que el contrato se negoció individualmente con la demandada

5.- Infracción de los arts. 1256 y 1124 y 1101 del Código Civil .

SEGUNDO: La parte actora, a tenor de los motivos de su recurso no discute el carácter objetivamente abusivo de la clausula cuarta del contrato relativa al establecimiento de una duración excesiva de 10 años, así como la prórroga tácita y automática por iguales periodos de tiempo, mientras que alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga, ni tampoco el carácter objetivamente abusivo del establecimiento de una clausula indemnizatoria del 50% del importe de mantenimiento pendiente para el caso de rescisión unilateral.

Ordenados con criterio lógico los alegatos de la parte actora en su recurso, la impugnación de la sentencia se fundamenta en :

1.- Infracción del principio dispositivo, porque no habiendo alegado la demandada que la duración del contrato había sido impuesta unilateralmente por la actora la sentencia no puede considerar esta cuestión.

2.- Que ha quedado acreditado que no estamos ante un contrato de adhesión por cuanto la demandante ha probado que negoció individualmente el plazo de duración.

3.- Que la clausula de adhesión del contrato, ha sido confirmada por la demandada con sus actos.

4.- Que no puede dejarse el cumplimiento de los contratos al arbitrio de uno de los contratos, procediendo la indemnización de los daños y perjuicios art. 1124 , 1256 y 1101 del Código Civil .

5.- Que la rescisión anticipada del contrato conlleva indemnización de daños y perjuicios.

TERCERO: La parte demandada al contestar a la demanda se opuso a la demanda alegando el carácter abusivo y nulo de la clausula de duración del contrato de diez años.

Esta fue, además, la razón alegada por la Comunidad de Propietarios, con apoyo en el R.D. legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre que modifica la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en escrito remitido en Octubre de 2012 a la actora para rescindir el contrato.

La sentencia recurrida no ha infringido el principio de rogación, o principio dispositivo. Se alegó la nulidad de la clausula de duración de contrato que vinculaba a las partes. La sentencia recurrida considera abusiva y nula una duración contractual de diez años, diciendo: ' La excesiva duración y las prórrogas deben llevar a integrar el contrato con lo que son las exigencias de la buena fe a la luz de la Ley de Condiciones Generales, y flexibilizar esta facultad del consumidor de poner fin a la relación contractual, como así hizo la partedemandada al comunicar a la compañía su voluntad de extinguir el contrato, aunque lo hiciera antes del vencimiento de la última prórroga, ya que, no se puede trasladar el riesgo empresarial, representado por los medios técnicos y profesionales que la empresa debe tener para cumplir sus compromisos contractuales, a los consumidores; y dado que el contrato se inició en noviembre del 2004 y se resolvió el 11 de octubre de 2012-pasados ocho años-es un plazo dilatado, que justifica que el consumidor quiera y pueda desvincularse, como potestad legalmente reconocida, 'derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró....', por lo que debe desestimarse la demanda'.

Es obvio la congruencia de la sentencia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

CUARTO: Contrato de adhesión.

Deben calificarse como contratos de adhesión, aquellos celebrados entre un profesional y un consumidor, que han sido redactados por una sola de las partes, el profesional prestador de los servicios, e integrado por cláusulas predispuestas cuya negociación individual no conste.

Así la Ley 26/1984 de 19 de julio, aplicable al contrato de autos por razón de la fecha de su suscripción, expone en su artículo 10 la normativa relativa a las condiciones generales, propias de los contratos de adhesión. En ese artículo 10.2 dice: 'A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas'.

No obstante el hecho de que un contrato se califique como de adhesión o que contenga cláusulas predispuestas no empece por si solo a la validez y eficacia del contrato, sino que convierte el contrato o cláusula de que se trata en foco de especial atención por el riesgo de abuso, provocando la intervención de la legislación protectora de los Consumidores y Usuarios.

Debe tenerse en cuenta, además, que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no impide la calificación del contrato como contrato de adhesión, ni la aplicación de la normativa de protección de los consumidores al resto de los elementos de la cláusula o de las demás cláusulas que pudiera contener.

La suscripción por la Comunidad de Propietarios demandada del contrato de fecha 9 de Noviembre de 2004, obedece a la obligación legal de contar con un servicio de mantenimiento y revisión de su ascensor en cumplimiento de obligaciones legalmente impuestas.

Si comparamos el contrato suscrito con la demandada, con los otros suscritos por la actora con otras Comunidades de Propietarios, aportados por la propia actora con su demanda, es claro que se trata de modelo de contrato unilateral y previamente redactado por la actora. Así es exactamente el mismo modelo el suscrito por Schindler en Murcia el 15 de Febrero de 2004, el suscrito en Rota el 15 de Julio de 2001, y el suscrito en Manzanares el 14 de Abril de 2005; figurando solo como datos individualizados el precio y la fecha de inicio. Schindler, a tenor de los contratos aportados por la actora, ofertaba una duración variable 10 años, 5 años, y dependiendo de la duración ofrecía un precio distinto.

La nulidad de la clausula de duración del contrato no es consecuencia de haberse incluido en un contrato de adhesión, sino por vulnerar la clausula la legislación protectora de los Consumidores, condición de Consumidor que no se cuestiona por la actora tenga la parte apelada.

La Ley 44/2006 de 29 de Diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modifica la ley 26/1984, de 19 de Julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el art. 12 de nueva redacción, estableció ' ....en los contratos de prestación de servicios osuministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohiben las clausulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las clausulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor puede ejercer su derecho o poner fin al contrato'.

Por su parte, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 , establecía el régimen transitorio en materia de contratos celebrados con los consumidores, y disponía: 'Los contratos con los consumidores deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor. Transcurrido dicho plazo, las clausulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho'.

La Ley General de Defensa para los Consumidores y Usuarios (Texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007) disponía:

Art. 82.1: ' Se considerarán clausulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen,en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

Art. 83: '1. Las clausulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1.258 del Código Civil y al principio de buena fe objetiva.

A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas clausulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

Solo cuando las clausulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato'.

Art 85: ' Las clausulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a lavoluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes:

1. Las clausulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.

2. Las clausulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo'.

Art 87: ' Son abusivas las clausulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular:

6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las clausulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'..

Art 62.2: ' Se prohiben, en los contratos con consumidores y usuarios, lasclausulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato.

3. En particular, en los contratos de prestación de servicios osuministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohiben las clausulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las clausulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnización que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

4. Los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado deberán contemplar expresamente el procedimiento a través del cual el consumidor y usuario pueda ejercer su derecho a poner fin al contrato'.

El periodo de duración contratado de 10 años, en un contrato de tracto sucesivo como es el de mantenimiento de ascensores, se ha de considerar un plazo de duración excesivo, igualmente la prórroga tácita del contrato por iguales periodos de duración, y obviamente las consecuencias indemnizatorias predispuestas de un también abusivo 50% del importe de mantenimiento pendiente; extremos que la parte actora no ha combatido en su recurso.

La clausula no se modificó en el plazo de dos meses previsto en la Ley 44/2006, por lo que a partir de ese momento aquella devino nula y por ello no vinculante para la Comunidad de Propietarios.

SEXTO: Ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación ( art 1310 del Código Civil ) son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho ( S. de 26 de Julio de 2000 ).

Además, expresamente el art. 83.1 de la LGDCU dispone:' Las clausulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas' .

SEPTIMO: Es cierto que este Tribunal, aún en los supuestos de considerar nula, por abusiva, la clausula de duración decenal del contrato y, consecuentemente el pacto de liquidación de daños y perjuicios, en los supuestos de resolución unilateral de un contrato sin previo incumplimiento de su obligación por la empresa de mantenimiento y sin conceder un preaviso razonable, no excluía el resarcimiento de daños y perjuicios, que la finalización anticipada del contrato pudiera causar a aquella, que calculando sus medios personales y materiales en función de la existencia de unos clientes previsibles de antemano, era lógico que sufriera, aplicando la posibilidad de integración y de moderación prevista en el art. 83 de la Ley de Consumidores y el art. 1258 del Código Civil .

Ahora bien, con posterioridad a las sentencias dictadas por este Tribunal de fecha 22 de Junio , 30 de Marzo y 26 de Marzo de 2012 , el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado la Sentencia de 14 de Junio de 2012 en el Asunto C-618/2010, en la que el Tribunal de Luxemburgo ha declarado 'que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de se opone a una normativa de un Estado miembro, como el articulo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , (por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ), que atribuye al juez nacional, cuando éstedeclara la nulidad de una clausula abusiva contenida en un contrato celebrado entre unprofesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la clausula abusiva'.

El Tribunal Europeo entiende que ' es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las clausulasabusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el articulo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clausulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost, antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar clausulas abusivas al saber que, aún cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales'.' Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una clausula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la clausula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor'.

Consecuentemente, no procede integrar el contrato modificando el contenido de la clausula abusiva buscando el justo equilibrio de protecciones, determinando la nulidad de la clausula la expulsión de la misma del contenido del contrato, debiendo rechazarse por tanto, la pretensión de indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato.

OCTAVO: La parte actora, además de la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios para la resolución unilateral del contrato del vencimiento del plazo de duración de 10 años, que por el carácter nulo de la clausula, no procede en cantidad alguna conforme a la mas moderna doctrina del Tribunal Europeo, solicitaba la devolución de los descuentos aplicados a la demandada por haber suscrito el contrato con una duración de diez años, el 15% del importe de los servicios de mantenimiento.

Con claridad resulta del clausulado del contrato que el precio de los servicios de mantenimiento por pactarse una duración del contrato de diez años, tiene un precio mas reducido que si el plazo pactado fuera otro inferior.

Así se dice en la clausula cuarta del contrato, que en función de la duración del contrato acordada, '10 años prorrogables', se establecía una bonificación del 15%. Igualmente se establece que el cliente perderá dicha bonificación en caso de que se resuelva el contrato antes del periodo pactado, por causa no imputable a Schindler S.A.

También se dispone en el contrato que en el caso de rescisión de forma unilateral del contrato antes del vencimiento, la obligación de reintegrar a Schindler S.A. las cantidades percibidas como descuentos por duración del contrato.

El precio anual del contrato era de 2.254,35 € (563,59 € al Trimestre)

Por razón de la duración de 10 años se aplicaba un descuento del 15%, quedando un importe anual de 1.916,20 €.

Si bien la Comunidad de Propietarios haciendo uso de su derecho ha resuelto, unilateralmente el contrato, antes de ese periodo (por cuanto se ha de tener por nula y por no puesta la clausula de duración decenal así como las relativas a la indemnización de daños y perjuicios previstas en el contrato), no hay razón alguna que justifique considerar nulo el pacto de reintegro de los descuentos aplicados por razón de la duración del contrato, en el supuesto de que este plazo no se cumpla.

El precio del servicio de mantenimiento era distinto según la duración del contrato. Si el plazo previsto para el precio acordado no se ha aplicado por voluntad unilateral de la Comunidad de Propietarios, el justo equilibrio de prestaciones exige que el descuento no se aplique; y que tal y como se preveía en el contrato, (sin que tal previsión suponga abuso ninguno), reintegre a la empresa demandante el importe de los descuentos aplicados por razón de un plazo de duración del contrato que no se ha respetado; pues otra cosa supondría dejar el contrato al arbitrio de uno de los contratantes ( art. 1256 del Código Civil ).

NOVENO: La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda, determina por aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que no se haga imposición de las costas de ambas instancias.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima, parcialmente, el recurso de apelación formulado por la parte actora Schindler S.A. contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2013 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero que se revoca, acordando, en su lugar, estimar parcialmente la demanda formulada por Schindler S.A. contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Aranda de Duero, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.821,73 € mas los intereses legales desde la interpelación judicial.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el deposito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sr.ª Magistrada-Ponente D.ª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.