Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 293/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 293/13

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GUADIX

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 743/09

PONENTE: SR. JOSÉ REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N º 236

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 28 de junio de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 293/13- los autos de juicio ordinario nº 743/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de D. Sixto representado por la procuradora Dª Casilda Rabaneda Haro y defendido por el letrado D. Ignacio de los Reyes Pais contra D. Juan Antonio representado por el procurador D. Antonio Manuel Delgado Martínez y defendido por el letrado D. Diego F. Hernández Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 4 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar parcialmente la demanda formulada en estas actuaciones frente a Juan Antonio , y en consecuencia, le condeno a abonar a Sixto la cantidad de 13444,34 euros, más el interés legal desde la fecha de la demanda. Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes de modo que cada una de ellas sufragará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 17 de mayo de 2013, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.-Con base al contrato de obra concertado en septiembre de 2005 para la ejecución de una vivienda unifamiliar, que al parecer concluyó durante 2008, el contratista, formuló demanda el 26 de octubre de 2009 en reclamación de 41.383'80 € que considera adeudados por el dueño de la obra. El demandado se opuso a las reclamaciones y que tras descontar algunas partidas, obra presupuestada y no ejecutada, así como por abono de materiales y por defectos de ejecución, junto con discrepancia en el importe total convenido al inicio del contrato como precio presupuestado, reconoció como adeudado únicamente la cantidad de 9.609'69 €.

La sentencia de instancia, desde una débil, confusa fundamentación y desacertado computo de alguna de las partidas litigiosas, estimó parcialmente la demanda y condenó al demandado al pago de 13.444'34 €. Frente a esa decisión se alza en apelación el contratista insistiendo en la procedencia de que su demanda sea completamente estimada, y el promotor impugnó la sentencia reiterando las peticiones e impugnaciones realizadas al tiempo de contestar a la demandada fijando ahora la condena admitida en 9.617'63 €.

Así pues, se está, una vez más, ante la judicialización de un contrato de obra en el que, pese a la cautela de las partes por cerrar su precio y concretar las partidas y coste de realización, especialmente por el dueño o promotor de la obra, han surgid, sin embargo, toda clase de discrepancias, al aportarse distintos presupuestos, donde cada parte da valor obligacional al que más le interesa; la falta de concreción del precio total, al margen del IVA constituye otro motivo de controversia, así como el grado de ejecución de la obra y los defectos que se dicen existentes, y también las partidas ejecutadas o llevadas a cabo por el propio dueño, pero sin acuerdo en los precios que corresponden aplicar a la liquidación de la obra que es en realidad el objeto de este proceso, una vez que las partes en lugar de ponerse de acuerdo y resolver sus diferente discrepancias sobre los pactos alcanzados antes y durante la obra ha preferido someterlo a la decisión judicial.

SEGUNDO.- Con este panorama, no está de más señalar algunas cuestiones básicas sobre el alcance, naturaleza y obligaciones que entrañan este tipo de contratos de ejecución de obra y su relación con el precio pactado.

Respecto a lo primero, es sabido, por la reiteración con que lo ha declarado la Doctrina legal (por todas, STS de 16 de noviembre de 2007 ), que todo contrato de arrendamiento de obra a cambio del precio se contempla como una actividad de resultado asumiendo los riesgos de su cometido, íntimamente ligada con la necesidad deseada y prevista por los contratantes ( STS de 4 de octubre de 1989 ), lo cual exige, que el contratante realice su cometido adecuadamente, de acuerdo con lo establecido en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art. 1.258 C.C .), realizando la obra con la diligencia precisa ( art. 1.104 C.C .), es decir, con arreglo a la 'lex artis'o pericia profesional, pues la obligación de la parte llamada 'contratista'es la de realizar y entregar la obra encargada y que este resultado sea el previsto, por haberse ejecutado de manera correcta y adecuada. En el mismo sentido, en interpretación del art. 1.544, las SSTS de 12 de junio de 1994 , 20 de enero de 1992 o 31 de octubre de 1998 .

En el caso de autos los defectos que la parte trata de deducir (únicamente, 455'48 €), es significativo el que no fue la defectuosa realización, sino la intención incumplidora del dueño, la única motivación de dejar de pagar al menos lo que reconoce como debido (casi 10.000 €) y desde este enfoque, ha de darse respuesta globalizada al recurso, prestando especial atención al resultado de la pericial judicial, en muchos caso decisiva para su mayor objetividad y neutralidad frente a la discrepancia y los intereses subjetivos de la parte.

El primer motivo de controversia recaía en el precio de la obra presupuestada y en la determinación del importe de la obra realizada fuera del mismo a conformidad del demandado. Ello por que como tantas veces ha señalado también esta Sección (por todas, sentencia de 7 de septiembre , 23 de diciembre de 2010 o 18 de marzo de 2011 ), con base en una consolidada doctrina jurisprudencial, en torno al art. 1.593 del C.C . este precepto autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que este artículo, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y 4 de octubre de 2002 que recuerdan que cuando hay incremento (o cambio de obra) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986 , 'el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 ).'

Pues bien, en cuanto al precio incial previsto que la actora fija en 142.433 €, sin IVA, procede acoger la tesis del promotor, respaldada por el perito judicial al entender que el precio se fijó a razón de 512'35 € m2, por los metros de superficie de la casa y por 234'86 € (la mitad el coste) los 44'11 m2 de las terrazas de la vivienda lo que supone partir de un valor de la edificación proyectada y reajustada de 131.630'39 €, a la que aumentar por obra fuera de proyecto, la cantidad de 13.847,20 € que también fijo el perito judicial, frente a la superior establecida por la actora, al aplicar precios superiores a los del presupuesto (17.143 €) y la inferior que defiende la demanda. En total el coste de la obra, suma 145.477'59 € y añadiendo la factura de 619,31 € de fontanería, hace un total de 146.096'94 €.

De esas cantidades, además de los 108.000 € que la parte esta conforme en reconocer como pago realizado a cuenta, el promotor trata de minorar la deuda sobre tres partidas concretas: Obra presupuesta al inicio y no ejecutada que la actora fija en 10.811'83 € y el perito calcula en 14.092 € pero referido a los trabajos de carpintería metálica, de madera (puerta exterior e interior) solería de gres y grifería. Al margen de estas partidas se estima acreditado, y el perito lo dejaba a criterio del Tribunal el importe relativo a la falta de ejecución de las arquetas, conducto de luz, claraboya y encimera de baño, que suma otros 2.811'89 €, sin que proceda la de electricidad al no explicarse la factura aportada como Doc. nº 9 de 1.817'24 €, ni de la de fontanería (619'35 €) que corresponde reclamar a la actora, lo que en conclusión supone un total a descontar de 16.904'15 € que junto a 455'48 € por defectos (F. 173) hace un total de 17.359'63 €.

En definitiva, sobre el coste total de 146.096'94 €, deducido el pago a cuenta y la cantidad a descontar (125.359'63 €) el crédito resultante a favor de la contratista es de 20.737'31 € en cuyos términos procede, con acogimiento parcial del recurso y de la impugnación, estimar en parte la demanda, y respecto al IVA, ha de incluirse únicamente, al de la cantidad resultante como debida tras la liquidación practicada pues, aunque no consta que haya pagado nada y que más que incluirse en el precio cerrado, se quiso ignorar y eludir, solo es posible condenar a su pago por este resto al no solicitarse sobre la totalidad del precio de la obra, al no poder el Tribunal amparar conductas fraudulentas que se apartan de la Ley que impone las obligaciones fiscales como un imperativo legal.

TERCERO.- La estimación parcial de la demanda y de los recursos determinó el no hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias a ninguna de las partes, art. 394 y 398 de la LEC .

Y por lo que antecede,

Fallo

Que estimando en parte, los recursos de apelación y de impugnación interpuestos por las partes de este procedimiento, contra la sentencia dictada por el Juzgado de ª Instancia nº 1 de Guadix en juicio ordinario 743/09 de fecha 4 de junio de 2012, revocamos en parte la misma y en su lugar condenamos a D. Juan Antonio a abonar a la Comunidad de Bienes demandante, ' DIRECCION000 CB, la cantidad de 20.737'31 € con el IVA aplicable a fecha 2008. El principal denvengará además, el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda 26 de octubre de 2009, incrementada en dos puntos desde del fecha de la sentencia de 1ª Instancia ( art. 576 LEC ), sin hacer imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes en ninguna de las instancias. Devuélvase al apelante principal el depósito constituido para el recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, a interponer ante en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados y la Iltma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.