Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 356/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Magistrados:

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

D. Víctor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de junio de 2013.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de octubre de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: TARAHALCENTRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante de oposición, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 13 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha de 10 de octubre de 2011 , seguidos a instancia de TARAHALCENTRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L. representada por la Procuradora Dña. Ana Teresa Kozlowski Betancor y dirigida por el Letrado D. Francisco Palomo Montenegro, contra D. Felipe que actuó representado por la Procuradora Dña. Sira C. Sánchez Cortijos y asistido de la Letrada Dña. Cristina Gutiérrez Campos-Herrero.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' Que en el incidente de oposición al Juicio Cambiario seguido ante este Juzgado con el con el número de procedimiento 625/2011, promovido a instancias de la entidad 'TARAHALCENTRO Construcciones y Obras, SL' demandante en la oposición, representada en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gutiérrez Cabrera, en sustitución la Procuradora de los Tribunales Sra. Sra. Kozlowski Betancort y asistida del Letrado Sr. Palomo Montenegro, contra Felipe demandado en el incidente y promotor de la reclamación de incumplimiento cambiario de pagaré, representado en las actuaciones por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Cortijos y asistido por la Letrada Sra. Gutiérrez Campos-Herrero, debo desestimar totalmente la oposición formulada por la mercantil 'TARAHALCENTRO Construcciones y Obras, SL' al pago de 81.254,73 euros por principal más 11.000 euros por intereses, gastos y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación, debiendo continuar las actuaciones en el Juicio Cambiario de origen por ambas cantidades y ello sin perjuicio la ulterior concreción que proceda por los que se devenguen.

Asimismo debo condenar y condeno a la entidad TARAHALCENTRO Construcciones y Obras, SL' al pago de las costas causadas en el presente incidente de conformidad con lo expuesto en los fundamentos de la presente resolución.

Por último, continúese con embargo de los bienes señalados por la acreedora emitiendo los mandamientos y oficios oportunos que no hayan sido cumplimentados y ya fueron ordenados con la resolución de admisión a trámite.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que contra la misma procede interponer recurso de apelación ( art. 455 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ) que se preparará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, desde la notificación a las partes, y haciéndose saber que de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 º, 6 º y 7º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ el anuncio del recurso requerirá la previa consignación de la cantidad de CINCUENTA EUROS (50) en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado con número 1087 0000 07 0625 11 bajo apercibimiento de inadmisión. recordándoseles igualmente a las partes lo dispuesto en el art. 827 de la misma norma rituaria respecto a la ejecución provisional para el supuesto de interposición de recurso.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, José Oscar Roldán Montiel, Magistrado-Juez Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de los de Las Palmas de Gran Canaria y su partido judicial.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 3 de junio de 2013.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante de oposición frente a la sentencia dictada en la primera instancia argumentando en primer lugar la oponibilidad de las excepciones cambiarias y extracambiarias expresadas en la demanda de oposición, con cita de la STS de 23 de diciembre de 2010 .

En segundo lugar opone la recurrente la inexistencia de la declaración cambiaria. La sentencia apelada señala que por la recurrente no se opuso reparo a la falta de validez de la propia declaración cambiaria cuando el primero de los motivos de oposición versaba sobre la falta de validez de la declaración cambiaria e inexistencia de la misma.

Aduce la parte que si nos atenemos a las manifestaciones y estipulaciones de las partes recogidas en el contrato causal, en los expositivos VI y VII, se obtienen los siguientes razonamientos:

1.- El pagaré no se emite para afrontar un pago, o promesa de pago simple, sino como forma de que la tal cantidad quede 'reconocida y aceptada por los firmantes de este documento', por lo que no es sólo la parte recurrente la que 'reconoce y acepta' la supuesta deuda con Don Felipe , sino 'todos los firmantes'. Por ello estima la parte que la función del pagaré es la de servir como reconocimiento de deuda y no como promesa de pago.

2.- El pagaré no se le entrega a Don Felipe , ni este lo recibe, como forma de pago de ninguna deuda.

Considera la parte que el contrato debe interpretarse conforme a los actos coetáneos y posteriores a su firma, actos reveladores que en el presente caso son, a su entender:

1.- Al mismo tiempo que se emite el pagaré, se constituye obligación de 'devolución' de la cantidad en el Expositivo VI. Entiende la parte que si se hubiera pretendido que el pagaré contuviera una promesa de pago se hubiera entregado al acreedor pero no se hubiera pactado una futura 'devolución' a su favor.

2.- Lo relativo al reconocimiento de la supuesta deuda a favor de Don Felipe y a la emisión del pagaré, se recoge en la parte expositiva del documento como mero antecedente, pero nada de ello se recoge en la parte contraprestacional del mismo, por lo que considera que nada se le exige a la apelante en las estipulaciones del contrato.

Concluye la parte que la emisión del pagaré no conllevaba una voluntad de pago, sino un uso instrumental del mismo como reconocimiento de una deuda de los firmantes a favor de otro firmante.

3.- Don Felipe no presenta al cobro el pagaré hasta pasados tres años, y pese a lo que se afirma lo cierto es que la apelante jamás le pidió que no lo presentara.

Aduce la parte recurrente que el hecho incuestionable es que no consta en autos más presentación al cobro del pagaré que la que se realiza casi tres años después del vencimiento.

Estima que no es razonable que la resolución recurrida exija a la recurrente prueba de que los hechos que expresa el actor no son ciertos, olvidando que el elemento intencional sobre cuál era la verdadera intención de las partes cuando deciden la emisión del pagaré es imposible de determinar mediante prueba directa, permitiendo la jurisprudencia la prueba mediante indicios. Ello implica a su entender que se le está trasladando la carga de la prueba de lo que está afirmando como cierto el actor, pues se exige a esta parte que pruebe lo que niega, planteamiento que considera irracional.

A juicio de la representación de la recurrente la sentencia ignora el carácter plenario que adquiere el juicio cambiario desde que se interpone la demanda de oposición, sin que se justifique la inversión de la carga de la prueba.

Como alegación tercera de su escrito reitera la apelante la falta total de provisión de fondos. Manifiesta así que el negocio que da origen a la emisión del pagaré como reconocimiento de deuda es una transmisión del 100% de las participaciones de dos sociedades. En ese momento se pone de manifiesto que las sociedades, sin especificar cuál, deben a Don Felipe una cantidad, sin especificar concepto alguno, lo que implica que la deuda ha de estar reconocida en la contabilidad de alguna de las sociedades transmitidas, cuando esto no es así.

Afirma la representación de la recurrente que la cuestión no resulta ajena al contrato causal pues su mandante tiene derecho, una vez que se le hace reconocer una deuda abstracta, a que esa deuda se encuentre asentada en la contabilidad, so pena de estar colaborando en una posible maniobra elusiva de la 'par conditio creditorum' que preside el concurso en el que están inmersas dichas entidades.

Manifiesta la parte que si su representado hubiera pagado la deuda que se decía que existía a favor de Don Felipe , hubiera necesitado que dicha deuda estuviera no sólo contabilizada, sino también insinuada en la quiebra para subrogarse en el crédito que supuestamente él tenía frente a las concursadas.

Refiere la recurrente que cuando su representado comprueba estos extremos, que no existe la deuda en contabilidad ni se ha insinuado el crédito en el concurso, le hace pensar que la presunta deuda no existe y no puede llevar a cabo la subrogación que en derecho le cumplía. Como quiera que no existe documento que soporte esa deuda a juicio de la apelante hay que llegar a la conclusión de que la deuda expuesta es ficticia.

La sentencia apelada achaca a la recurrente la falta de prueba de estos extremos pero pasa por alto que en la declaración de Don Felipe reconoce que era administrador de dichas sociedades y sin embargo no dio explicación suficiente de por qué no asentó la deuda en la contabilidad.

Por su parte la apelante presentó como prueba documental la relación de créditos presentada en la quiebra en la que no se encontraba el actor, sin que pueda por su parte aportar mayor prueba al ir en contra del principio de facilidad probatoria y resultar imposible.

Por último aduce la apelante la nulidad sobrevenida por falta de autorización del comisario. Indica la parte apelante que aportó copia del auto de declaración de quiebra inhabilitando a las quebradas. El buen fin del contrato pasaba por:

1.- La convocatoria de Junta para el nombramiento de los nuevos cargos (estipulación octava), previa solicitud y autorización de los síndicos y/o el comisario de la quiebra, autorización que no se obtuvo, como manifiesta Don Valentín , y debía haberse obtenido antes de finalizar el 2006.

2.- Tampoco pudieron las transmitentes cancelar las cargas que se relacionan en el expositivo IV, entre las que precisamente se encontraba la que ahora reclama el actor.

Considera la parte significativo que en este expositivo se representa la obligación de la recurrente como la de 'gestor' para intervenir cuando fuera necesario para cancelar dichas cargas, sin que se haya pretendido el pago de las mismas y sin que se altere el rol de gestor respecto de la deuda que se dice habida con Don Felipe .

La falta de autorización de los órganos de la quiebra supone que su mandante, único socio de las sociedades transmitentes, no puede dar cumplimiento esencial del contrato, lo que desemboca en un contrato de cumplimiento imposible por causa ajena a la apelante y, por tanto, deviene en nulo sin que las partes puedan compelerse al cumplimiento de sus recíprocas prestaciones.

Debe a su entender tenerse en cuenta que ante esta falta de autorización cualquier pago a Don Felipe de cantidades que le debieran las sociedades en quiebra, no sólo quebrantaría la par conditio creditorum sino también el auto de declaración de la quiebra, lo que se representa como una falta de disponibilidad sobre la causa del contrato, lo que origina su nulidad a tenor de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil .

Siendo además un contrato con obligaciones recíprocas, conforme al artículo 1124 C.c . la parte que incumple primero no puede exigir el cumplimiento a la otra parte, por lo que no habiendo cumplido la otra parte lo acordado en el contrato sobre la obtención de los órganos de la quiebra para la convocatoria de Junta y designación de nuevos cargos, no puede exigir a la otra parte que cumpla ninguno de sus compromisos contractuales.

Termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso se revoque la sentencia apelada y absuelva a su mandante de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Las alegaciones de la recurrente deben rechazarse.

El Tribunal, después de examinar la prueba practicada y visionar el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio, alcanza el mismo resultado que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

En particular se respetan escrupulosamente las normas sobre carga de la prueba, y así, corresponde en el Juicio cambiario al deudor que formula la demanda de oposición, la prueba cumplida de la concurrencia de la causa de oposición que invoca en su demanda, pues se trata de un proceso especial en el que al actor le basta con basar la demanda en la existencia de un título o efecto cambiario y se coloca al deudor inicialmente demandado en la tesitura de pagar al tiempo de ser requerido, no hacer manifestación alguna con la consecuencia de despacharse la ejecución transcurrido el plazo correspondiente, o colocarse en la posición procesal de demandante oponiéndose a la demanda cambiaria por alguno de los motivos contemplados en la Ley Cambiaria y del Cheque, que, como se ha dicho, deberá probar.

En el presente caso aunque se alegó la falta de validez de la declaración cambiaria y la inexistencia de la misma, lo cierto es que no se niega la firma en el pagaré aportado con la demanda, ni se pone en duda que fue emitido y firmado por el representante legal de la entidad Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. por el importe, y en la fecha que figuran en el documento.

En definitiva lo que materialmente se alega se basa en las relaciones causales subyacentes a la emisión del pagaré. Y así lo primero que se dice es que el pagaré se firmó como reconocimiento de deuda pero no como promesa de pago. El Tribunal no entiende muy bien estas afirmaciones, puesto que si se acepta que a través del pagaré Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. reconocía adeudar la suma que en el documento consta a Don Felipe , no se entiende muy bien cuál es el motivo para oponerse al pago de una deuda documentada que expresamente se reconoce.

La alegación de que la deuda correspondía a varios y no sólo a Tarahalcentro conforme al negocio causal en nada impide que prospere la reclamación inicial del tenedor del efecto, sin perjuicio de las acciones que considere la recurrente le asisten contra los demás intervinientes en dicho negocio causal, que no son objeto de este juicio. Lo cierto es que Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. reconoció a Don Felipe la deuda en el documento de compraventa de participaciones sociales de 18 de julio de 2006 y le entregó en pago de la misma el efecto objeto de esta litis, cuya emisión se recoge en el propio expositivo VI del contrato, en el que se hace constar que Don Felipe es acreedor por un importe de 81.254,73 €, cuya cantidad queda reconocida y aceptada por los firmantes de este documento mediante el pagaré Serie PE nº NUM000 , vencimiento 20 de julio de 2008, de la entidad Caixa Nova, que es precisamente el pagaré que se reclama en la demanda inicial.

Tampoco puede prosperar la alegación de falta total de provisión de fondos puesto que la emisión del efecto tiene como causa precisamente el contrato de transmisión de participaciones sociales, convenio en principio lícito y con causa que se presume válida y existente. El representante legal que lo era de la entidad apelante a la fecha de la firma del contrato y del pagaré y que comparece en el acto de la vista reconoce y explica la razón por la cual se entregó el efecto a Don Felipe por parte de Tarahalcentro, el reconocimiento de que éste era acreedor de la entidad Parking Canarias S.L. por dicha suma, y como quiera que Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. adquiría en virtud del contrato la totalidad de las participaciones sociales de la referida entidad, parte de ellas transmitidas precisamente por el señor Felipe , Tarahalcentro reconoce esta deuda, la asume, y se compromete a su pago con la firma del efecto.

El hecho de que tanto la entidad Parking Canarias S.L. como Procanur Promociones Canarias de Urbanismo S.L., estuvieran declaradas en quiebra en procedimiento seguido con el número 730/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta ciudad, fue expresamente contemplado en el contrato, y era conocido por todas las partes intervinientes, en especial, por la compradora Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. Ninguna prueba aporta la recurrente sobre la alegada inexistencia de la deuda, sin que el listado que se aporta de créditos que se dice elaborado por la sindicatura de la quiebra en el procedimiento llevado ante el Juzgado número 11 reste valor a lo que se reconoce en el documento subyacente a la emisión del pagaré.

No cabe entrar a valorar en esta segunda instancia la alegación que se hace ex novo en el recurso sobre excepción de contrato no cumplido, puesto que no fue alegada en la demanda de oposición que formuló la recurrente en la primera instancia.

Tampoco puede la Sala en este procedimiento entrar a conocer ni resolver sobre cuestión alguna relativa a la nulidad o ineficacia inicial o sobrevenida del contrato de compraventa de las participaciones sociales, no sólo porque la propia recurrente manifiesta de forma expresa que se reserva las acciones que le asistan para la declaración de la referida nulidad, sino por una esencial cuestión de legitimación, ya que para entrar a resolver sobre cualquier cuestión relativa al contrato debe llamarse al procedimiento a todas las partes que lo firmaron e intervinieron en el mismo, siendo que en este proceso únicamente son partes la firmante del pagaré y el tenedor del mismo.

En definitiva, no pueden tener favorable acogida las excepciones que formula la deudora cambiaria, a quien corresponde su prueba, derivando la emisión del pagaré de un contrato en principio válido y eficaz, suscrito entre las litigantes y con intervención de otros terceros que no son parte en la litis, a través del cual se transmitieron las participaciones sociales de dos entidad mercantiles declaradas en quiebra, y se reconoció a Don Felipe por parte de Tarahalcentro Construcciones y Obras S.L. la existencia de una deuda que la firmante del pagaré se comprometió a asumir, entregando para ello en el mismo acto el efecto objeto de esta litis, que no ha sido satisfecho a su vencimiento. Debe, en su caso, acudir la parte recurrente al procedimiento que corresponda y con audiencia e intervención de todas las personas y entidades que intervinieron en el referido contrato, para ventilar la posible nulidad inicial o sobrevenida, o su ineficacia, extremos que no pueden resolverse en este procedimiento, al exigir el litisconsorcio pasivo con carácter necesario de los terceros firmantes del contrato causal subyacente pero que no forman parte de la relación cambiaria y no firman ni son tenedores del pagaré que se reclama.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y en atención a cuanto disponen los artículos 67 y 94 y siguientes de la Ley Cambiaria y del Cheque , y en atención a lo ya expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de TARAHALCENTRO CONSTRUCCIONES Y OBRAS, S.L. contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011, dictada por el JDO. 1ª INSTANCIA N. 13 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Cambiario 625/2011, CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, y decretando la pérdida del depósito constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.