Sentencia Civil Nº 236/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 256/2012 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00236/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 256/2012

ILMOS/AS.SRES/AS.

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 236 DE 2013

En LOGROÑO, a cinco de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de JUICIO VERBAL nº 1203/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 256/2012, en los que aparece como parte apelante, DOÑA Florencia , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MIREN ZURIÑE GALARZA, y asistida por la Letrado DOÑA CONCEPCION SARABIA, y como parte apelada, DON Bernardo , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARIA LUISA MARCO CIRIA, y asistido por el Letrado DON CONSTANTI NO GARCIA CALVO, siendo Magistrado Ponente DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de enero 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en juicio verbal nº 1203/2011 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 04 de Julio de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Logroño se dictó sentencia en 16 enero 2012 , en cuyo fallo se disponía:

'Que desestimando como desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galarza López, en nombre y representación de Florencia contra Bernardo , debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones deducidas contra ellos en el presente procedimiento, acordando el alzamiento de la suspensión acordada, con expresa condena a la parte actora en las costas procesales causadas'.

Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por la procuradora doña Zuriñe Galarza López, en representación de doña Florencia , solicitando que con arreglo a las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso, se diese lugar a la revocación de dicha resolución, con íntegra estimación de los pedimentos constitutivos de la demanda.

En la demanda presentada por dicha parte, procuradora doña Zuriñe Galarza en representación de doña Florencia se solicitaba que se requiriese al demandado para que suspendiese la obra en el estado en que se hallare bajo apercibimiento de demolición de no verificarse (mediante el dictado de la correspondiente Providencia), con citación a los de interesados, a juicio verbal en tiempo legalmente establecido, previniéndole que en el deberían presentar los documentos en que apoyasen sus pretensiones, y tras los trámites legales se dictase sentencia por la que se determinase la suspensión de las obras con imposición de costas a la parte demandada.

En la sentencia de instancia por la Juez a quo, después de decir y señalar que para el éxito de la acción ejercitada, si bien era preciso que la demandante acreditase ser propietaria de la vivienda, si que se hacía necesario que al menos presentase una relación posesoria con el bien que trataba de proteger mediante la paralización de la obra, concluyendo en el sentido de que ni tan siquiera cabría afirmar la apariencia razonable de titularidad como fumus boni iuris que el procedimiento iniciado requería, por lo que la demanda había de ser desestimada en su integridad, pues incluso de la propia manifestación de la demandante se infería que no existía tal posesión ni acreditaba su derecho a poseer la vivienda.

A ). Con carácter previo debe indicarse que'la protección interdictal no significa un amparo en la situación de hecho preexistente en cualquier caso sino ante ataques a la misma por vía de hecho por parte de la contraparte, por ello dicha protección puede perderse por resultar los actos, frente a los que aquella se solicita, determinados por resolución judicial en procedimiento legítimamente establecido. El procedimiento sumario de obra nueva exige que se este realizando una obra material por vía de hecho que altere el estado preexistente de las cosas, que con esta operación se perjudique o perturbe la posesión del demandante y que tal obra no este terminada.

Se señala en este sentido SAP de Zamora sección primera, 3 junio 2013, número 90/2013 ,recurso 307/2002 , con arreglo a la cual '...se hace necesario señalar que la acción que pretende la suspensión de una obra nueva , prevista en el artículo 250.1.5 de la LEC , exige para la prosperabilidad de la misma, la concurrencia de los siguientes elementos: A)objetivo, consistente en que se realice una construcción que suponga un cambio en el estado de cosas, y que con dicha construcción se perjudique la propiedad, posesión u otro derecho real del actor; y B) Subjetivo, consistente en que se acredite que sea el actor el que tenga la propiedad, la posesión , o derecho real afectado por la construcción nueva , y que sea el demandado el que haya realizado la operación que suponga el cambio en el estado presente de las cosas. A ellos ha de añadirse que dicha operación no esté terminada, pues en otro caso carecería de finalidad el ejercicio de la acción suspensiva de la obra nueva' .

B ). En la demanda, hecho segundo se señala que la vivienda sita en el edificio número NUM000 de la CALLE000 sita en Laguna de Cameros siempre había sido el domicilio conyugal, e incluso (tercer hecho) la demandante se encontraba empadronada en el mismo para lo cual aportaba el certificado obrante al folio 2, documento 2 de la dema.

Consta también presentada con la demanda copia de sentencia de fecha 4 octubre 2004, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño , autos de separación contenciosa, seguido entre doña Florencia y don Bernardo , la primera como demandada y el segundo como demandante, en la que se atribuía a Florencia el uso de la vivienda familiar (folio 6).

Pero, también, presentada la demanda por la Sra. Secretaria del Juzgado se dictó Diligencia de Ordenación, en la que requería a la actora a fin de que aportase escritura de poder o otorgamiento 'apud acta' (diligencia de 10 octubre 2011, al folio 17), y en relación con la misma consta acta de apoderamiento, de fecha 17 octubre 2011, folio 18, en la que compareció ante la señora Secretaria doña Florencia , mayor de edad, con el documento que consta en la diligencia y domicilio en CALLE001 NUM001 , NUM002 de Logroño.

A su vez, y al folio 44 consta documento privado de compra-venta de 23 julio 1975, otorgado por doña Estela y don Bernardo sobre compra-venta de casa-habitación sita en Laguna de Cameros en CALLE000 , constando como soltero don Bernardo .

Al folio 48 consta auto del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño en expediente de dominio-reanudación del tacto número 731/2008, dictado en fecha 23 enero 2009 , en el que se dispone que se declaraba justificado el dominio con carácter privativo D. Bernardo y domicilio en Laguna de Cameros CALLE000 número NUM000 , respecto de la finca descrita en el hecho primero de la resolución, en el que se exponía que don Bernardo había iniciado expediente dominio-reanudación de tracto respecto de finca sita en Laguna de Cameros CALLE000 número NUM000 con el resto de decisiones que se exponían.

Por otra parte y presentada contestación a la demanda por don Bernardo , folio 87, consta como documento 1, contestación a demanda de separación interpuesta por don Bernardo (separación 139/200), Juzgado Primera Instancia número 3) y efectuada (contestación a la demanda) por doña Florencia (así consta al folio 96) y en la que en su petitum, entre otros pronunciamientos, se interesaba que se atribuyese el uso y disfrute del domicilio sito Logroño CALLE001 número NUM001 a la esposa y en su disfrute del domicilio sito en CALLE002 número NUM003 al esposo, lo que también se interesaba en el incidente de medidas provisionales que a continuación se exponía en dicha contestación a la demanda, folio 103.

Se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Logroño en fecha 3 marzo en procedimiento divorcio 1028/2008, seguido a instancia de Bernardo frente a da Florencia , en la que se atribuía el uso del domicilio conyugal al esposo hasta que se liquida se la sociedad de gananciales.

Por ello, no se ha desvirtuado el criterio de la juzgadora a quo en el sentido de que no se ha acreditado la relación posesoria de la demandante respecto de la finca a que se refiere la protección posesoria de obra nueva, y de ahí que se rechace el recurso apelación y se mantenga la sentencia de instancia, cuyo fundamentación se da por reproducida en la presente.

SEGUNDO: Al desestimarse recurso apelación las costas se imponen a la parte apelante, conforme a lo dispuesto en los artículos 348 y 349 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña Miren Zuriñe Galarza, en representación de Doña Florencia contra la sentencia de fecha 16 de enero 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño, en el procedimiento juicio verbal nº 1203/2011 , del que procede el rollo de apelación nº 256/2012, confirmando dicha resolución impugnada.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso de apelación a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.