Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 540/2013 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00236/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 540/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA ALIMENTOS HIJO ME NO R NO MATRIMONIO Nº 72/2012 , procedentes
del JDO. DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de A CORUÑA , a los que ha correspondido el Rollo
RPL Nº 540/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/APELADO/DDO: -D. Pedro Francisco - ,
con DNI Nº NUM000 , y domicilio en c/ AVENIDA000 Nº NUM001 - NUM002 - A Coruña, representado
por la Procuradora designada de oficio Sra. LAGE PÉREZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a ÁLVAREZ
LÓPEZ; y como APELANTE/APELADA/DTE: -DÑA. Berta -, con DNI. Nº NUM003 , con domicilio en c/
AVENIDA001 Nº NUM004 - NUM005 -A Coruña, representada por el Procurador designado de oficio
Sr. PARDO COLLANTES, y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. GIRÁLDEZ SA, y como APELADO EL
MINISTERIO FISCAL; sobre Guarda y Custodia de Menores.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 3-10-13, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: La situación de los menores, Fernando , Modesta y Mariano , después de la ruptura de la relación que unió a sus padres, Dña. Berta y D. Pedro Francisco , se regulará con las medidas ya adoptadas por la resolución de 25 de Junio de 2012, que al efecto se elevan a definitivas, con las siguientes variaciones relativas al régimen de comunicación entre el padre y sus hijos: .Los fines de semana alternos que le correspondan, cuando sea en períodos lectivos, llevará a los hijos al Colegio el lunes por la mañana. Esto es, pernoctarán con él los domingos. De no ser lectivos devolverá a los niños el domingo a las 20 horas.

.Los contactos entre semana se realizarán de la siguiente manera: -Cuando le corresponden los fines de semana tendrá en su compañía los menores desde el martes a la salida del centro escolar, o desde las 17 horas fuera de los períodos lectivos, hasta el miércoles cuando los reintegrará al colegio. De n o ser lectivo el miércoles los devolverá ese día a las 20 horas.

-Cuando no le correspondan los fines de semana tendrá en su compañía los menores desde el martes a la salida del centro escolar, o desde las 17 horas fuera de los períodos lectivos, hasta el jueves cuando los reintegrará al colegio. De no ser lectivo el jueves los devolverá ese día a las 20 horas.

Sin que haya lugar a otros pronunciamientos y sin imposición de costa '.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D. Pedro Francisco y por Dña. Berta , y admitidas, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dichos recursos los Procuradores designados de oficio Sres. Lage Pérez y Pardo Collantes.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 26-12-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Sra. Lage Pérez, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , en calidad de apelante/apelado/ ddo y se tiene por parte al Procurador designado de oficio Sr. Pardo Collantes, en nombre y representación de Dña. Berta , en calidad de apelante/apelada/dte. Es parte apelada el Ministerio Fiscal. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte del Sr. Pedro Francisco , se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente para resolver y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por Auto de fecha 21-Enero-14 se deniega la documental propuesta. Y la perspectiva de admisión en 2ª instancia no solo vendría dada por la pertinencia, sino por la utilidad de las pruebas que se propongan, obrando ya unido el informe psicosocial donde además se oyó a los menores. Resultando relevante conocer el estado de las diligencias previas Nº 529/2012 tramitadas en l Juzgado de Violencia y se acuerda pedir testimonio de los folios útiles de las mismas y su estado actual. Por la Procuradora Sra.

Lage Pérez se presentó escrito interponiendo recurso de reposición contra el Auto dictado por esta Sala el día 21-1-14. Por diligencia de fecha 30-1-14 se acuerda admitir el recurso de reposición y se concede a las partes un plazo de común de 5 días para impugnarlo. Por Auto de fecha 19-2-14 se desestima el recurso de reposición contra el Auto de fecha 21-01-14. Por providencia de fecha 27-3-13 se señala para votación y fallo el día 13-5- 14. Presentado escrito por la Procuradora Sra. Lage Pérez déjese sin efecto el señalamiento de deliberación y dese traslado al Mº Fiscal y a la contraparte por término de 5 días, así como la conveniencia de oír a los menores. Por providencia de fecha 5-7-14 y visto el resultado de la documental presentada se acuerda oír a los padres de los menores y explorar a éstos, para lo cual cítense para comparecer ante este Tribunal el día 8-7-14.

Con fecha 8-7-14 se levanta Acta de Audiencia a hijos menores y a sus padres, compareciendo todas las partes y firmando, dando fe el Secretario.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

En cuanto al recurso articulado por D. Pedro Francisco .


PRIMERO. - Parte la sentencia apelada de la imposibilidad de otorgar la custodia compartida, debido a la existencia del proceso penal por violencia de género (art. 92 Nº 7). Sin embargo durante el trámite de la apelación quedó constatado el sobreseimiento penal de la causa, por auto de 28 de Marzo de 2014, constando su firmeza por diligencia del Secretario de 13 de Mayo de 2014.

La sentencia apelada mantuvo un régimen idéntico al de las medidas previas, terminadas por auto de 25 de Junio de 2012, con un amplísimo sistema de visitas para los menores respecto al progenitor no custodio, martes y jueves las semanas que le correspondan los fines de semana, y lunes, miércoles y viernes en las que no les correspondan.

En esta alzada se exploró a los menores, que mostraron un sentimiento de claro desasosiego ante los continuos traslados, que incluyen libros...etc mostrando su deseo de un período semanal con cada progenitor.

El padre, progenitor no custodio siempre abogó por la custodia compartida, y el informe psicosocial revela, al igual que la exploración que la relación y apego afectivo de los menores con sus progenitores es buena con ambos, existiendo disponibilidad por parte de los mismos para su cuidado. En el momento actual ninguno trabaja, percibiendo Dña. Berta una pensión del Risga.

Las circunstancias concurrentes aconsejan una custodia compartida , los padres se involucraron desde un principio en la educación de los menores. Su fijación por semanas sin días intersemanales, dejará sin efecto los trasiegos constantes de domicilio.

Se estima que de tal forma los intereses de los menores estará más protegido, pues sus progenitores en unas circunstancias económicas realmente precarias, viviendo cada uno con la familia materna, tendrán más posibilidades de sacar adelante a los tres menores Fernando (nacido el NUM006 .2000), Modesta (nacida el NUM007 .2002) y Mariano (nacido el NUM008 .2006). El padre está en paro sin cobrar prestación y la madre cobra una ayuda del Risga de 426 #.

El establecimiento de tal régimen, implicará la asunción de los gastos de alimentación y desplazamiento por cada uno de los padres de aquellos, durante las respectivas estancias. No obstante a ello, habiendo reconocido el padre de los menores que no paga alimentos, se estima oportuno abrir una cuenta corriente a fin de que los gastos de libros, material escolar y ropa sean abonados por los dos, estimándose que a tal fin cada uno de los progenitores deberá ingresar 50 # mensuales, actualizables con el IPC en una cuenta que se designe a tal fin.



SEGUNDO. - No hay ninguna circunstancia -fuera del incumplimiento del padre de abonar alimentos -que desaconseje la custodia compartida, las aptitudes personales de ambos son válidas, residiendo en la misma ciudad, e incluso la práctica anterior de los progenitores respecto a sus hijos, equivalía a una guarda y custodia compartida.

Nótese también que el T.S. ya en la sentencia del 25 de Mayo de 2012 (ROJ STS 3793/2012, Recurso Nº 1395/2010 ) ha entendido que la excepcionalidad de que habla el art. 98.2 del C.C . se refiere a la falta de acuerdo, no a circunstancias excepcionales, debiendo considerarse tal régimen como el normal para los casos de ruptura, en este caso de relación de pareja. Existió tal petición de custodia compartida por parte del padre desde un principio, habiéndose declarado inconstitucional y nulo el incisivo 'favorable' contenido en el art. 92.8 del C.C ., según redacción dada por Ley 15/2005 de 8 de Julio, por la sentencia del T.C. de 12 Oct. de 2012 (ROJ 185/2012).

La sentencia del T.S. de 29.IV.2013 , declara como Doctrina Jurisprudencial la siguiente: 'La interpretación de los arts. 92, 5 , 6 y 7 C.C . debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores, aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, resultado de los informes...etc y en definitiva cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que llevaban a cabo cuando convivían con sus padres. Además se señaló que el art. 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que debe considerarse la normal y deseable, porque permite que sea efectivo el derecho a que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores.

Por ello a la vista de las últimas resoluciones del T.S. sentencias de 25.4.2014 (ROJ 1699/2014 ), 25.Nov.2013 (ROJ 5710/2013 ), 17.XII.2013 (ROJ 5966/2013 ) y 12.12.2013 (ROJ 5824/2013 ) el Tribunal estima en este caso que proceda la custodia compartida.

Véase igualmente la sentencia del T.S. de 9 de Marzo de 2012 (ROJ 1845/2012 ) y 29.Nov.2013 (ROJ 5641/2013), en el sentido de que la conflictividad entre los cónyuges, no son por sí solas relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor, que no es el caso, constando claramente las buenas relaciones de los menores con sus progenitores.

El Tribunal estima en este caso más beneficioso para los menores tal custodia compartida, por semanas que fue lo inicialmente peticionado, sin día intersemanal alguno para que puedan centrarse en los estudios.

La Jurisprudencia más reciente del T.S. por citar entre otras la de 25 de Mayo de 2012 (ROJ 3793/2012 ) ha venido recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa el interés del menor, en una convivencia que necesariamente deberá ser más compleja, que la que se llevaba cuando los progenitores vivían juntos. Por ello, con independencia del sistema semanal, se dividirán los períodos vacacionales de Navidad y Semana santa con un régimen especial que regirán por encima de éste.

Se facilitará igualmente la posibilidad de comunicarse con el otro progenitor, vía informática o telefónica.

Tal sistema es de mínimos, pudiendo los progenitores consensuar que durante el período semanal, los menores sean vistos por el otro progenitor, cuando no se interrumpan los estudios, festividades familiares o de otra índole.

El recurso en consecuencia se estima en la forma apuntada.

En cuanto al recurso de apelación articulado por Dña. Berta .-

TERCERO. - Se indica que el antiguo domicilio familiar se encontraba en las cercanías del centro escolar de los menores Mª Barbeito. En la actualidad Modesta y Mariano acuden al mismo, mientras que Fernando asiste al Instituto Agra I, sito en las inmediaciones.

La recurrente vive en el AVENIDA001 , y en el interrogatorio manifestó en esta Sala que tiene un coche de 2ª mano, indicándose en el recurso que la distancia es de 4 kms., por lo que pide autorización para cambiar de centro escolar a los tres menores a los Colegios Públicos de Mesoiro (Colegio Alborán) e Instituto Mesoiro.

Sin embargo no puede accederse a tal petición, primero porque ya se indica en varias ocasiones que se está tratando de conseguir una vivienda social, luego su permanencia en el BARRIO000 no está garantizada.

Segundo porque el deseo de los menores es seguir en el antiguo Colegio por sus amigos...etc. Tercero porque también los alejaría del domicilio del padre, que al parecer carece de vehículo, y finalmente porque al informe psicosocial menciona la integración de los menores en su colegio, sin tener la madre un obstáculo insalvable para llevar a los menores en las semanas que le toque la custodia.

El recurso se desestima.



CUARTO.- En atención a la materia litigiosa, no se hace una especial imposición de costas del recurso de apelación articulado por Dña. Berta , como tampoco del recurso que se estima, a tenor del art. 398 Nº 1 y 394 Nº 1 de la L.E.C y 398 Nº 2 de aquella.

Fallo

Estimando el recurso de apelación articulado por D. Pedro Francisco , se revoca en parte la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de esta ciudad, de 3 de Octubre de 2013 , estableciendo la guarda y custodia compartida de los menores Fernando , Modesta y Mariano , de la siguiente forma.

1º El régimen general será por semanas, permaneciendo los menores alternativamente con una uno de sus progenitores por períodos naturales de 7 días, siendo el día de intercambio el lunes. El progenitor que ostente la custodia esa semana, el lunes lo dejará en el centro escolar o en el domicilio del otro progenitor, de no ser período lectivo, haciéndose ya cargo el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternativa.

2º El régimen especial de los dos períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa, que regirá por encima éste será el siguiente: del 22 al 30 de diciembre y del 31 de diciembre al 7 de enero. Correspondiendo al padre el primer período en los años pares, y en los impares el 2º período. Corresponde a la madre tener a los menores del 31 de diciembre al 7 de enero los años pares y los impares del 22 de diciembre al 30 de diciembre.

La Semana Santa se dividirá igualmente en dos períodos, desde el viernes anterior a Semana Santa al Miércoles Santo, y desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua. Los menores estarán con el padre los años pares desde el viernes anterior a Semana Santa hasta el Miércoles Santo y los impares desde el Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua. Con la madre los años pares del Miércoles Santo a Lunes de Pascua y los impares del Viernes anterior al Miércoles Santo.

3º La entrega y recogida de los menores se hará el lunes por progenitor que ostente la custodia en el Colegio o en el domicilio del progenitor no custodio al cual deban acudir, de no estar en período lectivo.

4º Se facilitará a los menores la posibilidad de comunicarse con el otro progenitor vía informática o telefónica.

5º Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención y gastos corrientes de los menores mientras convivan con cada uno de los mismos.

Se abrirá una cuenta en que cada progenitor abonará 50 # mensuales, actualizables con el IPC para abono de libros, material escolar y ropa. Por mitad se pagarán los gastos extraordinarios médico-farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social. El ingreso deberá efectuarse del 1 al 5 de cada mes.

Se desestima el recurso de apelación articulado por Dña. Berta , confirmándose la sentencia apelada, en cuanto deniega el cambio de Colegio.

Se mantiene la prohibición de salir del territorio nacional con los niños sin consentimiento expreso del otro o autorización judicial.

Todo ello sin perjuicio de cualquier pacto que puedan alcanzar los progenitores.

No se hace una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.