Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 55/2014 de 06 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 55/2014- AUTOS Nº 370/2013

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 MOTRIL

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 236/2014

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

D. KLAUS JOCHEN ALBIEZ DOHRMANN.

En la Ciudad de Granada, a seis de junio de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 55/2014- los autos de Modificación de Medidas nº 370/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de Don Leopoldo contra Doña Tania y Doña Concepción (ésta última en Rebeldía Procesal desde el 06-11-2013), siendo igualmente parte en dichos autos el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha once de noviembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda formulada por el Procurador los Tribunales señor García Ruano, en nombre y representación de Leopoldo , frente a Tania e Concepción , la primera representada por el Procurador Sr. Lupión Estévez y la segunda en situación de rebeldía, siendo parte el Ministerio fiscal, debo modificar y modifico el fallo de la sentencia dictada por este Juzgado con fecha 14 de septiembre de 2007, autos civiles nº 634/2006, en el sentido de suprimir la pensión alimenticia allí establecida a favor de su hija Concepción , ya mayor de edad, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución. Ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.' .

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la demandada Sra. Tania , no efectuando escrito alguno el Ministerio Fiscal; y una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que encabeza estas actuaciones se promueve por don Leopoldo siendo demandada doña Tania , en la pretensión de que se modifiquen las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada en el año 2007, en concreto la pensión de alimentos para los hijos, en el sentido de que se suprima la de su hija Concepción , mayor de edad y que desde hace un año vive con él, y se reduzca la pensión a favor de sus hijos menores Luis Enrique y Bernardo a la suma de 150 euros mensuales por cada uno y se imponga a la demandada la carga de satisfacer a favor de la hija Concepción una pensión de 150 euros mensuales. Sustenta su pretensión además e lo expuesto en la situación de desempleo y reducción de sus ingresos a 900 euros mensuales hasta la extinción de la pensión concedida.

SEGUNDO.-Las razones que se dan por el apelante para discrepar de la sentencia, reiteran los argumentos que ya expuso de inicio en cuanto al hecho en primer lugar de que su hija Concepción vive con él, lo que comportaría, la obligación de la demandada se satisfacer una pensión de alimentos a favor de aquella. La sentencia le deniega la reclamación de alimentos que se hace en nombre de la hija, mayor de edad, y que ha culminado sus estudios, atendida la falta de legitimación del mismo.

Legitimación activa del apelante.

La Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de 9 de noviembre de 2.007 ponía de relieve que 'El hijo mayor de edad no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión de alimentos a su favor, y dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte... No se admite la legitimación en los procesos matrimoniales de otras personas que no sean las que estuvieron ligadas por vínculo matrimonial, siendo el progenitor con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para reclamar la pensión de alimentos, y el otro progenitor el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción. Es el progenitor con quien convive ese hijo mayor de edad, quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines. Esto viene corroborado por el artículo 775.1 LEC 1/2000 , que reconoce únicamente legitimación para solicitar del tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores de edad o incapacitados, y a los cónyuges; por lo que la solicitud de modificación de medidas debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro y contra el Ministerio Fiscal. Conforme a la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 30 de diciembre de 2.000 , las partes necesarias en un proceso de familia son los cónyuges, y los progenitores tienen por ende legitimación para reclamar los alimentos del artículo 93.2 del Código Civil , sin que ello suponga ni impedir ni negar la posibilidad de que tales hijos mayores de edad no independientes económicamente y que convivan con sus progenitores puedan actuar voluntariamente como coadyuvantes de la demanda en que se reclaman los alimentos.

En conclusión, en un procedimiento matrimonial la relación jurídico-procesal se constituye exclusivamente entre los cónyuges, aun cuando la adopción de alguna de las medidas reguladoras de sus efectos vayan proyectadas a favor de los hijos, cual es el caso de las prestaciones alimenticias. El Tribunal Supremo, en la sentencia antes referida de 24 de abril de 2000 , proclama que el precepto analizado (artículo 93) no establece 'norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercer la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos, ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados efectos civiles, entre los cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor que convive con aquellos, frente al otro en quien no se da esta situación de convivencia'.

Añade dicha resolución que en las familias monoparentales derivadas de la ruptura matrimonial 'las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad y con él conviven, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores'; se afirma que estas medidas referentes a los alimentos se fundamentan 'no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores'.

En definitiva 'en una interpretación amplia y flexible del precepto analizado se puede concluir que existe un derecho del hijo a ejercitar, en su nombre por uno de sus progenitores a fin de cubrir las perentorias necesidades de los hijos, de manera que es procedente imponer esta obligación en los procesos matrimoniales, en la medida que se cumplan los condicionantes previstos en el artículo 93 (convivencia del hijo mayor de edad con uno de los progenitores, carencia de ingresos propios y prueba sobre la fase de formación académica o escolar de dichos hijos mayores), sin que, por otra parte, en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio, que se reconoce únicamente a los cónyuges, según se dijo anteriormente.

En suma, y por cuanto que no es necesario que los hijos mayores que convivan con uno de los progenitores y carezcan de ingresos, y en fase de formación universitaria, apoderen o autoricen al progenitor conviviente con aquellos para reclamar los alimentos en la lítis matrimonial, carece de fundamento jurídico y legal, conforme a la anterior doctrina y jurisprudencia, lo acordado en la providencia dictada en su momento por el Juzgado, de fecha 11 de septiembre de 2007, que en modo alguno puede producir el efecto establecido en la sentencia apelada, que obliga innecesariamente a las partes, y en concreto a la parte recurrente, a plantear un nuevo procedimiento en reclamación de una prestación económica que tiene perfecto encaje sustantivo y procesal en la presente litis matrimonial, como acontece con la pensión de alimentos para los hijos mayores que reúne los condicionantes previstos en el artículo 93 antes citado del Código Civil .

El artículo 93 del Código Civil , tras su reforma por la Ley 11/1990, contempla, en su párrafo segundo, la posibilidad, en el entorno del procedimiento matrimonial, de fijar alimentos en pro de los hijos mayores de edad de los cónyuges litigantes, condicionando la sanción judicial de tal medida a que los referidos descendientes residan en el domicilio familiar y carezcan de autonomía económica.

Pero dicho precepto ha de ponerse en necesaria relación, en primer lugar, con el artículo 142 del mismo texto legal , que previene que los alimentos comprenderán la educación e instrucción del alimentista aún después de su mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En lógica consecuencia, cesará tal obligación cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia (artículo 152-3º), efecto extintivo que también ha de producirse cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa artículo152-5º).

A este respecto, la Audiencia de Almería, en sentencias de 1º de marzo de 1994 y de 8 de junio de 1999 , ya se pronunció sobre la legitimación del cónyuge para solicitar alimentos en nombre del hijo mayor con quién convive en los siguientes términos.

'La reforma de octubre de 1990, modificó el art. 93 del Código Civil , incorporando al mismo un segundo párrafo directamente dirigido al tema de hijos mayores o emancipados que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios; dicho precepto ha venido a solventar las dudas doctrinales y jurisprudenciales que existían sobre la naturaleza de la pensión a favor de estos hijos y su legitimación procesal, así, no cabe duda que tras la reforma, los alimentos que perciben los hijos mayores de edad como consecuencia de la pensión fijada en un proceso matrimonial participan de la naturaleza de las cargas del matrimonio y en cuanto tal vinculan a ambos progenitores aunque varíe la forma de prestación de uno y otro, de tal manera que el que convive con los hijos, como encargados de gestionar de manera más directa al levantamiento de las referidas cargas, tendrá que obtener la legitimación en todo a lo que a ellas concierne'.

Este criterio es confirmado por el Tribunal Supremo, quien en sentencia de 26 de abril de 2000 , establece que del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del progenitor con el que conviven los hijos matrimoniales mayores de edad necesitados de alimentos , por lo que se hayan legitimados para demandar del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de aquellos hijos mayores.

Abundando en la legitimación de la apelante para ejercitar la acción de ejecución respecto de la obligación de alimentos de un hijo mayor de edad contenida en sentencia firme, hay que señalar que no se puede confundir la legitimación para reclamar en vía del proceso especial matrimonial la obligación de alimentos a la que se refiere el artículo noventa y tres del código civil con la ejecución de lo acordado en sentencia firme ( sentencia de esta Sala de 6.4.2010 ).

Cierto que, con relación a la primera cuestión, esta Sala, en sentencias de 9 de mayo y 6 de junio de 2.008 y 22 de mayo de 2.009 , ha afirmado que la cuestión de la legitimación de los hijos mayores de edad en los procesos matrimoniales, encontró inicialmente ciertas dificultades con el argumento de que ningún interés tenían en la cuestión principal que en ellos se ventilaba, que era la suspensión o extinción del vinculo matrimonial, a lo que se añadía una interpretación estricta de lo dispuesto en el artículo 90 del código civil que aludía a los hijos sujetos a la patria potestad, si bien, la necesidad de atender al problema de aquellos hijos mayores que aun seguían conviviendo en el domicilio familiar y que dependían económicamente de sus progenitores, llevó a la modificación del artículo 93 del código civil , operada por la Ley 11/1990 de 15 de octubre 1990 disponiendo que 'si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieren de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijara los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss de este código '. Dicha modificación, que fue entendida como un caso de legitimación por sustitución, permitía a los padres accionar en nombre de sus hijos a los fines referidos, en el amplio concepto que recoge el artículo 142 del código civil , comprensivo no solo del sustento sino también de la habitación, vestido, asistencia medica, educación e instrucción y gastos de embarazo y parto, si bien era necesario que convivieran con ellos en el domicilio familiar y carecieren de ingresos propios.

En razón a ello, ha de acogerse al menos parcialmente la reclamación que se hace, debiendo condenar a la madre a pagar la suma de 100 euros mensuales en concepto de pensión, dada la falta de prueba bastante sobre la capacidad económica de la misma.

En cuanto a la reducción de la pensión a los otros hijos, no hay base alguna, atendidos los ingresos del obligado y que las deudas que dice haber generado lo fueron generadas exclusivamente por el mismo, y no ha actualizado incluso la pensión originariamente asumida.

TERCERO.-La parcial acogida del recurso comporta la no imposición de las costas de esta alzada ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR en parteel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Don Rafael Ramón Alba Padilla en nombre y representación de Don Leopoldo contra la sentencia de once de noviembre de dos mil trece dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Motril en los autos de Modificación de Medidas Nº 370/2013 seguidos a instancias de Don Leopoldo contra Doña Tania y Concepción , a y Concepción, ente rollo, y REVOCAR la misma en el sentido de ESTIMAR EN PARTE la dema da, condenando a la demandada Sra. Jódar García al pago de CIEN EUROS (100 €) mensuales en concepto de pensión a favor de la hi a Doña Inmaculada Alabarce Jódar, manteniéndose el resto de dicha sentencia,sin costas en esta alzada.MODO DE IMPUGNACIÓN: C

ra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interpong , debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 005514, utilizando para llo el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario or infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. /1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocid el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente v lidado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales precepto . De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.Así, por esta nuestra

tencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.