Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1473/2012 de 11 de Marzo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0014171

Recurso de Apelación 1473/2012

O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Torrejón de Ardoz

Autos de Juicio Verbal 13/2011

Apelante- demandante: DOÑA Candida

Procuradora: DOÑA INMACULADA GUZMAN ALTURA

Apelante-demandado: DON Donato

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a once de marzo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas paterno filiales seguidos, bajo el nº 13/11 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Candida , representada por la Procuradora Doña Inmaculada Guzmán Altuna.

De la otra, como apelante-demandado Don Donato .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de abril de 2012 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando la demanda presentada en nombre y representación de doña Candida , fijo como medidas reguladoras de las relaciones paternofiliales las siguientes:

1ª.- Atribuyo a la madre, la guarda y custodia de los menores, siendo la patria potestad compartida.

2ª.- Como régimen de visitas a favor del padre, don Donato , se considera adecuado establecer el siguiente:

Una tarde por semana que salvo acuerdo distinto, será la de los miércoles recogiendo el padre a los hijos a la salida del colegio y reintegrándolos al domicilio materno a las 20 horas y los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio y hasta las 20 horas del domingo debiendo reintegrarlos al domicilio materno . Vacaciones por mitad, debiendo elegir la madre los años pares y el padre los impares, en caso de que no lleguen los progenitores a un acuerdo, comunicándolo al otro progenitor con antelación de un mes previo al disfrute. Teniendo en cuenta que en tanto subsista el cumplimiento de la pena de alejamiento, las entregas y recogidas de los menores serán efectuadas por una tercera persona designada por los padres.

Los lunes o viernes festivos se unirán al fin de semana anterior o posterior y días laborables reconocidos como no lectivos por puente se unirán al fin de semana más cercano y serán disfrutados por el cónyuge al que corresponda el fin de semana.

3ª.- don Donato , contribuirá a los gastos alimenticios de los menores en la cuantía de 100 euros mensuales, por hijo. Tal cantidad será ingresada en la cuenta que designe la madre del uno al cinco de cada mes, siendo actualizadas tales cantidades anualmente de acuerdo con las oscilaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo, fijado por el INE u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios escolares y los sanitarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud serán asumidos por mitad por ambos progenitores previa conformidad, salvo que la urgencia no permitiese la obtención del tal acuerdo, debiendo de facilitarse los progenitores la documentación que acrediten el desembolso.

4ª.- Teniendo en cuenta que los hijos comunes residen actualmente en Colombia, procede decretar la suspensión de estas medidas siendo de aplicación en caso de que los menores vuelvan a residir en España.

No procede condena en costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución declarando que se fijen 200 euros de alimentos y se disponga que el pago se haga de forma continua independientemente de donde se encuentren y alega entre otras razones que la pensión ha de pagarse independientemente de donde se encuentren los hijos.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que la sentencia fija unas visitas y alimentos conforme a las necesidades de los hijos.

Por su parte Don Donato pide que se acuerden las medidas solicitadas en su contestación a la demanda y que se acuerde la prohibición de que los niños salgan de España sin la autorización de ambos padres y que no podrá hacerse efectiva hasta que los hijos regresen a España y alega entre otras razones que el padre dispone de una vivienda en la que residir con los hijos y señala que es quien se ha ocupado de sus hijos -

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar la guarda y custodia de los hijos comunes de 12 , 8 y 7 años de edad como nacidos el NUM000 de 2002, NUM001 de 2005 y NUM002 de 2006.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'.

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre respecto a los citados menores , si bien precisando que las medidas quedan en suspenso hasta que los hijos regresen a España.

Contra tal decisión se alza el recurrente - en su día condenado por delito continuado de amenazas con la prohibición de aproximarse a doña Candida a una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde ella se encuentre - habiéndose aportado a los autos informe psicosocial elaborado en la primera instancia en la que los peritos informantes ponen de manifiesto que no pueden pronunciarse sobre la alternativa de custodia teniendo en cuenta la situación familiar actual y que los menores no han podido ser explorados , detectándose durante la exploración de los progenitores que el relato de los mismos sobre la situación de sus hijos resulta confusa o incluso contradictorio, y concluyendo que no se puede objetivar la situación convivencial actual de los menores en Colombia pues la madre afirma que están residiendo con los abuelos maternos y el padre manifiesta que viven con su madre y hermana, observando que la situación actual de ambos progenitores carece de los recursos suficientes para ofertar a los menores la satisfacción de sus necesidades .

Se hacía constar en los antecedentes respecto de la organización del cuidado de los hijos según las entrevistas realizadas se observa que las labores de cuidado recaían principalmente en la abuela materna de forma que la progenitora refiere durante la entrevista haber necesitado siempre apoyo para el cuidado de sus hijos motivado por sus horarios de trabajo , debiendo señalar en todo caso que la sentencia apelada si bien establece como medida la custodia materna , acuerda la suspensión de las medidas hasta que los menores regresen a España, momento en el cual podrá adoptarse aquellas que exijan el interés prioritario de los hijos y sin que la Sala disponga de medios probatorios suficientes para establecer pronunciamientos distintos , que en su caso se acordarán en función de lo que demande el derecho prioritario de los menores, razones todas que determinan el rechazo de este motivo de apelación, y los motivos consecuencia del anterior , y conllevan la confirmación de la sentencia recurrida , debiendo en su caso ambos padres decidir de común acuerdo la autorización de la salida de los menores del territorio nacional una vez regresen a España, o en todo caso, solicitar la autorización judicial, en cuyo punto procede matizar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona a su vez la pensión de alimentos de los hijos comunes . Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales. ....

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión superior a la establecida , habida cuenta que la Sala no dispone de datos sobre las reales y auténticas necesidades de los hijos comunes no pudiendo así valorar con criterios de proporcionalidad la determinación exacta de aquel importe, y sin que por otra parte procede levantar la suspensión acordada al desconocer el lugar exacta y entorno convivencial de los hijos , por cuanto ambos progenitores sostienen que los menores residen con los respectivos familias parentales, razones todas que determinan también en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación de ambos recursos, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Candida y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Donato contra la Sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2012, por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Torrejón de Ardoz , en autos de medidas paterno filiales seguidos, bajo el nº 13/11, entre dichos litigantes, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-1473-12, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe