Sentencia Civil Nº 236/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 350/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00236/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 350/2014
JUICIO ORDINARIO Nº 381/2012
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 2 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 236
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
D. José Francisco López Pujante
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 16 de diciembre de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los
Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 381/2011
-Rollo nº 350/2014-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
nº 2 de San Javier, entre las partes: como actora GENPER, S.A., representado por el Procurador Sr. Murcia
Aledo y dirigido por el Letrado Sr. Mendoza Cerrato, y como demandado D. Teofilo , representado por la
Procuradora Sra. Garcerán Martínez y dirigido por la Letrada Sra. Madrid Moreno. En esta alzada actúa como
apelante el demandante y como apelado el demandado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Francisco
López Pujante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 381/2011, se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2013 en la que se desestima la demanda interpuesta por GENPER, S.A. frente a D. Teofilo , absolviendo a éste de las pretensiones deducidas en su contra, e imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de GENPER, S.A., del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado al demandado, emplazándolo por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 350/2014, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 16 de diciembre de 2014 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Frente a la Sentencia desestimatoria del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de San Javier, la apelante viene a alegar en su recurso, en síntesis, que sí ha existido incumplimiento del contrato por parte del demandado -ahora apelado-, pues es un hecho reconocido por ambas partes que el contrato no finalizó en la fecha prevista, sino antes, en concreto, el 21 de febrero de 2011, en que D. Teofilo cesó en el negocio de bar que tenía abierto al público, provocando con ello la frustración del fin del contrato para la actora -y ahora apelante-, pues aunque más tarde, en agosto del mismo año el local es de nuevo abierto al público por su propietario y ciertamente las máquinas recreativas continúan en el establecimiento, ello es porque se concierta un nuevo contrato entre la actora y GENPER, siendo posible que, una vez el anterior contrato ha sido incumplido, dicha mercantil pueda celebrar nuevo contrato con persona distinta, aunque sea estando las máquinas en el mismo local, como ocurría con el anterior contrato.

En su escrito de oposición, el apelado trae a colación los argumentos expuestos en la sentencia, en el sentido de entender que al continuar las máquinas recreativas en el mismo local, ha habido una continuidad en el tiempo en la explotación de las mismas, aunque sea con otro titular, situación ésta que prevé el propio contrato suscrito el 23 de abril de 2009 entre GENPER y D. Teofilo (pacto octavo), no habiéndose producido la situación de pérdida de cliente o punto de instalación también prevista en el contrato en orden a la reclamación de daños y perjuicios, por lo que no puede entenderse que se haya producido una situación de frustración de la finalidad del contrato que justifique la resolución instada de contrario y que facultaría para exigir la cantidad que se reclama como daños y perjuicios, y, por último, que la demandante no ha aportado el documento suscrito con el titular del local, lo que permitiría comprobar si, en efecto, se trata de un nuevo contrato o si dicho titular se ha subrogado en el anterior.

Segundo: Como señala la parte apelada, y la sentencia de instancia, del pacto octavo del contrato resulta que si es condición esencial del mismo el cumplimiento total del periodo de exclusiva pactado, en efecto, debe considerarse como un incumplimiento, también esencial, el traspaso del negocio o la cesión de uso del local (párrafo primero de dicho pacto), salvo que, como señala el párrafo segundo, se produzca la 'subrogación del nuevo titular en las cláusulas del presente contrato mediante la firma de la documentación necesaria para asegurar el periodo de exclusiva pactado', supuesto en que 'no se entenderá incumplido por el Bar el presente contrato'.

Pues bien, si como reconocen ambas partes, el bar se cerró al público en febrero de 2011 hasta que en agosto del mismo año es abierto con un nuevo titular (el propietario del local), durante todo ese tiempo las máquinas recreativas han permanecido en el local y ahora continúan siendo explotadas con la reapertura del negocio, habrá que concluir que para determinar si se ha producido el citado incumplimiento esencial determinante de la resolución del contrato, habría de conocerse si se ha producido, o no, la subrogación del nuevo titular del negocio en las cláusulas del contrato, sin embargo, este hecho no ha sido probado, pues aunque la apelante alegue que se firmó un nuevo contrato distinto del anterior con el nuevo titular, el contrato o documento en sí no ha sido aportado como prueba a las actuaciones, entendiendo la carga de la prueba incumbía aquí a la parte actora y apelante, por dos razones, la primera, porque es esta parte la que alega el incumplimiento esencial del demandado y, como efecto jurídico, resolución del contrato, por lo que era quien debió aportar el documento que, como se ha visto (según el propio contrato), era necesario para valorar si la resolución debía tener lugar, y, en segundo lugar, porque es dicha parte la que tiene la disponibilidad y facilidad para haber aportado el documento ( art. 217.7 LEC ).

Tercero: Por lo tanto, desconociendo si el contrato ha continuado, o no, con el nuevo titular, además de no proceder la resolución por el motivo alegado, tampoco habrá lugar a la reclamación económica basada en el periodo pactado de exclusiva, pero todo ello, no impide apreciar que, en efecto, ha existido un incumplimiento por parte del demandado al cerrar el bar y con ello impedir la explotación en el local de la máquinas recreativas, incumplimiento que aunque no determine la resolución del contrato, sí faculta a GENPER para reclamar los perjuicios consecuencia del mismo, lo que hace calculándolos en la cantidad de 4.139,20 euros, sin que la parte demandada haya puesto en duda o alegado lo erróneo o injustificado del cálculo, no resultando, además, comprometida la congruencia de esta resolución, por cuanto que, ni en la demanda, ni en el recurso, se condiciona la reclamación de este importe a la resolución del contrato.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación parcial del recurso supone también una estimación parcial de la demanda, por lo que no procede hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por GENPER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Javier , en los autos de Juicio nº 381/2011, debemos revocar dicha resolución, y en su lugar, estimar en parte la demanda interpuesta por la citada mercantil frente a D. Teofilo , condenándole a pagar a GENPER, S.A. la cantidad de cuatro mil ciento treinta y nueve euros con veinte céntimos (4.139,20 euros), importe que devengará los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , sin hacer expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en la primera instancia, ni en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 #, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 350/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.