Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 98/2015 de 23 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-12/008263

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.013.42.1-2012/0008263

A.hij.ex.s.ac.L2 / E_A.hij.ex.s.ac.L2 98/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo / Barakaldoko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)

Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 962/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Elisa

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: CONCEPCION CABANILLAS CARDENAS

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 236/2015

ILMAS. SRAS.

D.ª. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO (BIZKAIA), a veintitres de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 962/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Barakaldo, a instancia de D.ª Elisa , apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. MARIA ROSARIO MARTINEZ GONZALEZ y defendida por la Letrada Sra. CONCEPCION CABANILLAS CARDENAS, y el MINISTERIO FISCALque se opone al recurso, Y D. Jesús Ángel , demandado rebelde; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 7 de noviembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia de fecha 7 de noviembre de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Elisa contra DON Jesús Ángel debo aprobar las siguientes medidas que regularán las relaciones de las partes con su hija menor, Rafaela :

A) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, y sin que haya lugar a establecer un régimen de comunicaciones y estancias en favor del progenitor no custodio, al hallarse en ignorado paradero, desconociéndose incluso su presencia en territorio nacional.

B).- Establecer una pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio y en favor del hijo del matrimonio, equivalente al 25% de los ingresos líquidos que por todos los conceptos perciba el progenitor, que en ningún caso podrán ser inferiores a la cantidad de 100 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo que publica periódicamente el Instituto Nacional de Estadística, tomando como base para el comienzo del cómputo la fecha de la presente resolución.

C) Los gastos extraordinarios de la hija menor, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por la UPAD de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 98/15 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Elisa contra D. Jesús Ángel en el sentido de que atribuye la guarda y custodia de la hija menor Rafaela (nacida el NUM000 de 1998) a su madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida de ambos progenitores, sin establecer un régimen de visitas al hallarse el progenitor no custodio en ignorado paradero, desconociéndose incluso su presencia en territorial nacional, y establece una pensión de alimentos a cargo del padre del 25% de los ingresos líquidos que por todos los conceptos perciba el progenitor que, en ningún caso, podrán ser inferiores a la cantidad de 100 euros mensuales, más la mitad de gastos extraordinarios.

Contra la misma se interpone por la actora D.ª Elisa recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, en el sentido de que no se atribuya la patria potestad al padre, atendiendo a que ha hecho dejación absoluta de sus obligaciones paterno-filiares desde el año 1998, en que cesó la convivencia entre los litigantes, lo que no ha sido solicitado ni por la demandante ni por el Ministerio Fiscal, ni tampoco se fije pensión alimenticia a favor de la menor, atendiendo a que el padre se encuentra en paradero desconocido, y se recibe ayuda económica por el Gobierno Vasco, a la que se descontará esta pensión de alimentos, lo que perjudica a la menor.

SEGUNDO.-Como principio general hay que partir de que todas las medidas que se acuerdan respecto de los hijos menores se han de adoptar siempre en interés y beneficio de la menor, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, y el Convenio de La Haya de Protección del Menor de 1996 , entre otros instrumentos internacionales.

El art. 92 del Código Civil establece 'En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello. También podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges...' y el art. 170 del mismo Código 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial'.

No es procedente acordar la privación de la patria potestad, ya que sin perjuicio de que desde el año 1998 no se tengan noticias del padre y éste no haya cumplido con sus deberes económicos, afectivos ni relacionales que impone la patria potestad de su hija menor, se desconoce totalmente la situación del padre, constando en autos únicamente las manifestaciones y el relato de la madre de la menor, por lo que no se ha podido saber cuáles han sido los motivos ni la situación existente por los que no ha incumplido con los deberes de la patria potestad , haciendo dejación de sus obligaciones durante este tiempo.

Ahora bien, valoradas las circunstancias expuestas y la excepcionalidad de la privación de la patria potestad, como pone de manifiesto la sentencia del TS de fecha 24 de abril de 2000 , y siempre buscando el beneficio de la menor, se debe revocar la resolución judicial, pero, desconociéndose los motivos de incumplimiento del padre a los efectos de que constituyan una causa grave y de entidad suficiente para acordar la privación de la patria potestad para proteger a la menor, se acuerda el ejercicio exclusivo de la patria potestad por Dña. Elisa de su hija menor Rafaela , de conformidad con los arts. 92 y 158 del Código Civil , y ello en beneficio de la menor a los efectos de evitar los inconvenientes que conlleva la ausencia del padre, según manifestación de la actora-apelante que invoca que está en paradero desconocido.

En nuestras Sentencias de 2 de julio de 2013 y 5 de noviembre de 2014 , sobre recurso del pronunciamiento dictado en un procedimiento de medidas paterno filiares en que se atribuye a la madre 'el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la menor', ya decimos:

'En la impugnación de medida adoptada por la sentencia apelada de asignación de la patria potestad a la madre de la menor, se equipará la privación de patria potestad contemplada en el art. 170 CC , que es una sanción prevista para el incumplimiento de deberes inherentes a la misma y la asignación del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores que es una medida que contempla en el art. 156.1, inciso primero CC , que se refiere a la regulación de las relaciones paterno filiales con carácter general 'Si los padres vivieran separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. (...)', y en el art. 92.3 dentro de las medidas reguladoras de los efectos comunes a la de la separación nulidad y divorcio 'Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges (...)

Al efecto de la revisión de la decisión sobre asignación de la patria potestad adoptada en la resolución recurrida es conveniente recordar que, como señala el STS 9 de julio de 2002 , entre otras, 'la patria potestad se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9-9- 1960 y 8-4-1975 '.

TERCERO.-Por el contrario, no acogemos el motivo de impugnación vertido sobre la fijación de pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad, ya que la pensión de alimentos fijada con un mínimo de 100 euros mensuales es para cubrir el llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de las menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos en su condición de tales. La fijación de pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio se impone como obligación genérica establecida en el art. 110 del Código Civil , que no puede dejarse en suspenso o vacía de contenido. La decisión sobre la pensión de alimentos que debe satisfacer el cónyuge no custodio a los hijos menores de edad puede y debe adoptarse, aún de oficio, al margen de las peticiones de las partes y, en lo que incide, al menos en lo vinculado al concepto jurídico de ' mínimo vital'.

No puede afectar a esta resolución de adopción de medidas paterno filiares reguladas por normas de derecho impositivo civil al amparo de lo establecido en el art. 91 , 93 y demás concordantes del Código Civil las ayudas públicas que en su caso pudieran corresponderle a la apelante.

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas procesales causadas en esta alzada, en virtud del art. 398.2º de la LEC .

QUINTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Elisa , representada por la Procuradora Dña. María Rosario Martínez González, contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en los autos sobre Medidas Paterno Filiales nº 962/12 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen único sentido de atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la menor Rafaela a su madre Dña. Elisa , sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Elisa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0098 15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 30 de abril de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.