Sentencia Civil Nº 236/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 191/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.06.2-14/002123

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48044.42.2-2014/0002123

A.p.ordinario L2 191/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 191/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Norberto

Procurador/a / Prokuradorea:MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a / Abokatua:JESUS JAVIER FERNANDEZ DE BILBAO PAZ

Recurrido/a / Errekurritua: HERENCIA YACENTE DE D. Carlos Francisco

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua:ARANTZA ESTEFANIA LARRAÑAGA

SENTENCIA Nº: 236/2015

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a uno de diciembre de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 191/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo y del que son partes como demandante Norberto , representado por la Procuradora Sra. Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Sr. Fernández de Bilbao y Paz y como demandada HERENCIA YACENTE DE Carlos Francisco , representada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por la Letrada Sra. Estafanía Larrañaga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de febrero de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Con desestimación de la demanda interpuesta por D. Norberto contra la herencia yacente de D. Carlos Francisco absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición a la parte actora de condena en las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Norberto y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 17 de noviembre de 2015 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 10 minutos y 5 segundos y la del del acto de juicio es la de 69 minutos y 31 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida, y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y

1º.- Se declare que el actor, Norberto , es el único legitimario o heredero forzoso de Carlos Francisco en concepto de único hijo del mismo.

2º.- Se declare nula, o anule, y sin efecto en ambos casos en su integridad, la cláusula segunda del testamento abierto otorgado por el causante el 23-11-1998, y en su consecuencia, declare nula o anule el nombramiento de Comisario Foral, declarando abierta la sucesión intestada del causante Carlos Francisco , en la parte de los bienes que el testador no hubiera dispuesto, o sea, el legado de la cláusula primera del testamento.

3º.- Subsidiariamente del pedimento nº2, declare al actor, Norberto ,heredero abintestato de Carlos Francisco ( art. 912 del Cc y 67 de la LDCFV) o, subsidiariamente que esta parte, como legitimario que es, tiene derecho a su legítima, comprendiendo cuatro quintas partes (4/5) de la herencia del causante (art. 53 y 55 de la LDCFV) que deberá pagarle inmediatamente el Comisario.

4º. - Subsidiariamente, del pedimento nº 3, y por tanto también del nº 2, declare el cese o remoción de los comisarios Florian y Martin , declarando abierta la sucesión intestada del causante Carlos Francisco en la parte de los bienes que el testador no hubiera dispuesto, o sea, el legado de la cláusula primera del testamento.

5º.- Y, en consecuencia, se condene al demandado a estar y pasar por las precedentes declaraciones y a efectuar cuantas operaciones físicas y/o jurídicas sean precisas y a otorgar cuantos documentos públicos y/o privados sean necesarios para dar efectividad a las expresadas declaraciones, con lo demás que sea inherente en derecho, así como al pago de las costas procesales.

Y ello por entender como breve resumen del pleito que en cuanto:

.- a las partes:

El actor, y ello no se cuestiona como tal, ostenta la condición de único hijo, descendiente y legitimario del causante Don. Carlos Francisco al momento tanto de otorgamiento del testamento litigioso el día 23 de noviembre de 1998 que es el aplicable a la sucesión de autos como a la fecha de su fallecimiento el día 25 de abril de 2013.

La relación con su padre, tras la separación y divorcio de sus padres cuando contaba 12 años, no fue adecuada dado que el mismo se desentendió de su cuidado, incumpliendo las obligaciones previstas en el convenio regulador, quedando a cargo de su madre.

El designado como Comisario Foral, y por ello formal representante de la herencia es su tío Florian , colegatario de la casa de Francia, quien usa del cargo en su propio beneficio.

.- a los bienes de la herencia:

Conforme al Derecho Foral, resulta que la legítima de los hijos y descendientes es la de 4/5 partes de la herencia, siendo el 1/5 restante de libre disposición, de suerte que el Comisario en su valoración de los bienes, incluye en aquella porción todos los que quedaron a la muerte de su padre y en el quinto de libre disposición la valoración del legado que el mismo realizó a favor de sus hermanos en relación a su derecho sobre la finca de la Lorthenia en Francia.

Sobre parte de este bien inmobiliario, y ello no se cuestiona como tal, existe un contrato de arrendamiento inicialmente a favor del Sr. Luis Antonio y después a favor de una comunidad de bienes entre éste y su hija Palmira , que motivado varios litigios hasta su reconocimiento y declaración de vigencia por la Justicia Francesa.

.- a las circunstancias del otorgamiento del testamento de 23 de noviembre de 1998.

En ese momento, tras la separación de sus padres en 1993, esta parte contaba con 17 años quedando escasos meses para cumplir 18 años, conviviendo en Francia con su madre y su pareja, Don. Luis Antonio , coincidiendo su realización con una grave operación de su padre con quien apenas tenía relación, de modo que en el mismo lega sus derechos sobre la finca indicada a favor de sus hermanos e impone un plazo para el ejercicio del poder testatorio, con dos Comisarios subsidiarios, de 30 años, resultando que cuando se da su fallecimiento en el año 2013, sin haberse modificado la disposición testamentaria, perdidos ya los litigios sobre el contrato de arrendamiento antes referido, se condiciona la entrega de la herencia por el Comisario al hecho de que esta parte lograra Don. Luis Antonio , previo pago de una cantidad, la resolución de aquél.

De esta situación fáctica que se deduce de una adecuada valoración de la prueba practicada, cabe concluir que:

.- siendo esta parte el único hijo, descendiente y legitimario de su padre, lo que como tal la sentencia pasa de puntillas, resulta que no puede conforme al art. 60 LDCFPV imponérsele un gravamen que exceda de la parte de libre disposición, cuando no hay sucesores forzosos ni cónyuge viudo.

Así no se puede gravar la legítima con el poder sucesorio, en la medida en que esta institución no solo es aplicable a los aforados sino también a los vizcaínos no aforados ( art, 13) si bien los Comisarios tienen limitadas sus facultades a lo dispuesto en el art. 831 Cº Civil , reparto de la mejora y de la parte de libre disposición, y como ello solo surge si hay más descendientes, ello implicaría que cuando solo se da uno, como es el caso, toda la legítima es estricta, de suerte que si no puede gravarse la legitima estricta del Derecho común con un poder testatorio, tampoco la del derecho foral que lo es de 4/5.

Por tanto, abierta la sucesión con un único heredero forzoso, el hecho de que no se acceda a su herencia por la imposición del causante a través del poder sucesorio evidencia que a través de esta figura legal se vulnera el derecho a la legítima ( art. 53 y 60 LDCFPV ), ya que:

a.- se ha de satisfacer con bienes de la herencia y se pospone 31 años, sin ningún beneficio o ventaja para esta parte dependiendo de la voluntad del Comisario, cuando ya se ha encargado el mismo de distribuir el legado entre sus hermanos.

b.- si la legítima vizcaína deja al causante disponer de sus bienes en la confianza de que va a cumplir, lo que no puede es que por medio del poder sucesorio privarle de tal ( art. 36 LDCFPV )

c.- la intangibilidad cualitativa y cuantitativa de la legítima, en una interpretación conjunta del art. 831 Cº Civil y de los arts. 54 , 60 y 62 LDCFPV , cuando no hay más herederos forzosos ni cónyuge viudo, a quien proteger, se ve vulnerada.

.- el plazo de 30 años para el ejercicio del poder lo convierte de facto en indefinido, pues si bien el art. 44 LDCFPV , superando la polémica doctrinal y jurisprudencial, admite la posibilidad de un plazo indefinido cuando el comisario es el cónyuge viudo no ocurre lo mismo en cualquier otro caso, pues no hay razón válida para ello a no ser favorecer conveniencias personales, o hacer irrisorias las expectativas hereditarias del llamado a suceder al comitente, como acontecería en el presente caso en el que existe un único heredero a quien de ser otra la interpretación se le vulneraría su derecho a los bienes de la herencia, dado que no hay razón para demorar la delación ya que no se debe elegir entre los herederos forzosos, pues solo hay uno.

Es más olvida el Juzgador el sentido y finalidad de esta institución sobre todo la protección al cónyuge, así como la edad de esta parte al momento del fallecimiento de su padre y la de los dos Comisarios designados de manera subsidiaria, que con el plazo indicado llevaría a alargar de modo indefinido la adquisición de su herencia, cuando además la relación que al menos con el primero de los designados es nula a diferencia de la que mantiene con el otro sobrino que declaró en los autos.

No hay razón para tan largo plazo, cuando del único bien de tradición familiar, la finca de Francia, se ha dispuesto rápidamente por el Comisario, y cuando no interés digno de protección, no hay cónyuge viudo y el sucesor es mayor de edad.

.- la verdadera intención del causante es desheredar a esta parte, bastando comprender que ello es así si se atiende a la separación y divorcio de sus padres, la situación de nueva pareja de su madre, quien era el arrendatario de parte de la finca de Francia, la ausencia de relación, viviendo y estudiando en Francia , buscando así proteger el derecho de sus hermanos, como lo evidencia el hecho de que en todo este tiempo no cambió su testamento.

De lo así considerado y los hechos acaecidos posteriormente lo evidencian, el causante a través del Comisario logra lo pretendido evitar el disfrute de la herencia de esta parte, no teniendo razón de ser las excusas aducidas al contestar a la demanda, no pudiendo hablarse de falta de interés personal del Comisario, Florian , cuando es legatario y bien se ha preocupado de entregar el legado, mientras que su supuesta gestión del patrimonio del causante no es todo lo diligente cabe esperar de quien dice ser un experto profesional en la gestión de patrimonios y con un evidente conflicto de intereses en relación con el arrendamiento de parte de la finca de Francia ( pensemos en la reunión mantenida y la oferta a esta parte de entregarle su herencia a cambio de obtener la liberación del arrendamiento previo pago de una cantidad Don. Luis Antonio ).

Subsidiariamente, en cualquier caso, no procede la imposición de las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes si las hubiere al presentar el caso serias dudas de derecho ( art. 394 nº 1 LECn .). SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la pretensión revocatoria de la parte actora, en cualquiera de sus manifestaciones, acción principal o subsidiaria, se centra en la conformidad a Derecho o no, en relación con el testamento de su causante, Don. Carlos Francisco , otorgado el día 23 de noviembre de 1998 ante el Notario Sr. Fernández- Valdés Cruzat, que era el vigente a la fecha de su fallecimiento el día 25 de abril de 2013, siendo aquél, en este momento, el único descendiente nacido el día de 27 de mayo de 1981 ( doc. nº 1 a 5 demanda no impugnados, hechos no controvertidos), de la siguiente disposición testamentaria:

' .. SEGUNDA.- Haciendo uso de las facultades que le concede el Derecho Foral de Vizcaya, da y confiere a Don Florian , y en su defecto y subsidiariamente, para el caso de que el primer nombrado no pudiese o no quisiese ejercitar el cargo a Don Martin , Poder Testatorio para que una vez producida la defunción del testador, disponga el mismo, en nombre y representación del otorgante, de todos los bienes, derechos y acciones de éste, como estimare por conveniente, en favor de sus hijos o descendientes, ya por actos inter-vivos o mortis-causa, en un solo acto o en varios, distribuyendo el caudal hereditario, bien a partes iguales o desiguales y con las aportaciones o exclusiones que a bien tuviere, prorrogándole el plazo legal durante 30 años.

En tanto no haga uso del poder testatorio, será representante y administrador del caudal el Comisario.'.

Por el contrario, no es objeto de debate en el actual litigio la cláusula primera del mismo ( ' PRIMERA.- Lega a sus hermanos Don Joaquín , Doña Juliana , Doña Valle , Don Florian y Don Martin , por quintas e iguales partes indivisas, la participación que la testador pertenezca sobre cualesquiera bienes muebles o inmuebles sitos en Francis, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes, por estirpes' .), la cual por cierto se refiere a un bien inmueble radicado en Francia que, pese a la condición de vizcaíno aforado del Sr. Carlos Francisco , no tiene la condición de bien troncal ( art. 17 y ss, en concreto art. 18 LDCFPV , actual art. 61 LDCV de 2015).

Si ello es así, de igual modo no se cuestiona el carácter aforado del causante al momento de otorgar testamento y de su fallecimiento así como la aplicación a la sucesión de autos de la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, vigente en los dos hitos antes referidos, centrándose la discusión en la validez, en el caso de autos, del Testamento por Comisario o poder testatorio.

Al respecto y como reflexión sobre esta figura resulta que la misma es, junto con la troncalidad, una de las instituciones con más raigambre en el Derecho Foral, ampliamente aceptada desde el punto de vista social, sobre todo cuando quien es designado comisario es el cónyuge implicando la posibilidad de deferir el llamamiento de los sucesores al momento en el que el encargado por el comitente, esto es el comisario, decida, y que como es sabido ha generado un importante cuerpo doctrinal y polémica ante los Tribunales en la interpretación de la Compilación, la cual la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, ha tratado de zanjar.

Basta para entender que ello es así la mera lectura de la Exposición de Motivos de la Ley de 1992 cuyo Título III sobre esta cuestión dice:

' De las sucesiones

De las sucesiones se ocupa el Título III, que se divide en cinco Capítulos

Debe destacarse, en el Capítulo I, la nueva regulación del testamento por comisario o «alkar-poderoso», una de las piezas más importantes de nuestro Derecho Foral, que permite crear un fuerte derecho de viudedad y atender a una adecuada organización de la familia.

En esta materia, la nueva ley se fundamenta en los siguientes principios:

a) Se sigue la tradición constante del pueblo vizcaíno de consignar, en la casi totalidad de sus capitulaciones matrimoniales, esta institución jurídica de «alkar-poderoso» o poder testatorio.

b) Se le da a esta institución un contenido actualizado y en consonancia con las situaciones ambientales de la sociedad de hoy.

c) Se refuerza la posición jurídica del cónyuge comisario, enlazando con la costumbre anterior a la Compilación.

d) Se mantiene la posibilidad de que la sucesión hereditaria se realice de modo razonable y reflexivo mediante el testamento adecuado al momento oportuno, evitando sucesiones intestadas motivadas muchas veces por falta de previsión.

e) Se evitan desmembraciones y divisiones irracionales y antieconómicas del patrimonio, reforzando así las modernas disposiciones administrativas que se dictan últimamente.

f) Se redacta el contenido de esta institución de modo atractivo, incluso para los no aforados, que tienen a su alcance aplicar el artículo 831 del Código Civil , cuyas sucesivas redacciones modificadas van acercándolo al propio del pueblo de Bizkaia.

Y, consecuentemente, respetándose en toda su amplitud y con las consabidas limitaciones legales la capacidad de testar del causante y la designación de comisario o apoderado, se introducen novedades apoyadas en la costumbre:

a) Se dota al causante de amplia competencia para la designación de comisario o apoderado (artículo 32)

b) Se garantiza el nombramiento, exigiendo la intervención del Notario, bien en testamento, bien en capitulaciones matrimoniales (artículo 33).

c) Se equipara la capacidad para el otorgamiento del comisario y del causante (artículo 34).

d) Se exige desinterés por parte del comisario (artículo 39).

e) Se vela, ahora de modo expreso, por la seguridad jurídica de la herencia yacente, regularizando la representación de la misma (artículo 40).

f) En la defensa de la familia, se regulan por primera vez las obligaciones ya intuidas en la costumbre de alimentos de los menores e incapaces y las relativas a la tutela y curatela (artículos 41 y 42).

g) Se regula el ejercicio del poder para el caso de pluralidad de comisarios (artículo 43).

h) El plazo del ejercicio del poder se regula con la amplitud característica con que siempre se ha utilizado, frente a decisiones autoritarias que constriñen los plazos (artículo 44).

i) Con arreglo a la aplicación constante de esta institución, y evitándose situaciones embarazosas de criterios cerrados de contenido contrario, se regula expresamente la posibilidad del uso en varios actos de «alkar-poderoso» (artículo 45).

j) Los diversos modos de uso del poder se regulan en los artículos 46 y 47, con la peculiaridad de que el comisario cónyuge podrá revocar el uso del poder si éste se hubiera formalizado en su propio testamento.

k) Finalmente, se regula de modo expreso, recogiendo las actuales situaciones jurídicas que pueden darse, la extinción del poder (artículo 48).'.

La importancia de tal institución se mantiene y se refuerza en la nueva Ley de Derecho Civil Vasco de 25 de junio de 2015, en la que con pequeños matices se corrobora la regulación de la misma, obviamente con ampliación del ámbito personal de aplicación (art. 10 ), como así se reconoce en su exposición de motivos:

' El testamento por comisario es una de las piezas básicas de la sucesión en Bizkaia, a la que esta ley hace ligeras matizaciones. Los poderes para testar permanecen en esta ley en toda su amplitud, aunque siempre en testamento ante notario y los cónyuges o las parejas de hecho pueden otorgarlos en capitulaciones o en pacto sucesorio. La novedad más destacada que se introduce es la equiparación entre el cónyuge viudo y el miembro superviviente de la pareja de hecho para acomodarse a la normativa vigente.'.

El testamento por comisario que supone una excepción al principio general del Cº Civil del testamento como acto personalísimo (art. 669 y art. 670) supone cronológicamente dos momentos diferentes:

El primero determinado por la realización del testamento por el comitente, en vida de éste, momento en el que éste designa el comisario o los criterios para su determinación, junto con las disposiciones para su actuación como comisario. Este primer momento exige el otorgamiento de testamento ante notario.

El segundo, precisado en uno o varios actos y que puede prolongarse a lo largo del tiempo, supone la utilización del poder testatorio por el comisario, que en uno o varios actos, como luego veremos, dispone de todo o parte de los bienes a favor de los sucesores del comitente que pasan a ser, tras este acto, los sucesores efectivos del comitente, sin perjuicio de la posibilidad de revocar este acto de ejercicio del poder testatorio en los casos en que la ley lo permite

Determinar si el testamento por comisario carece de validez, no es un acto a considerar a posteriori sino en el momento en el que el mismo se confiere, siendo una cuestión diversa el modo en el que el comisario ejercita el poder testatorio ( art. 46 LDCFPV ), mas ello no es lo que se cuestiona en el actual litigio sino la propia institución en el caso del testamento del Sr. Carlos Francisco , al entender la parte actora, ahora apelante, que la decisión al respecto de su causante, en el año 1998, entraña fraude de ley encubriendo una desheredación o gravando su legítima.

La respuesta a tal pretensión implica tener cuenta el significado doctrinal y jurisprudencial del fraude de ley que regula el art. 6 nº 4 del Cº Civil ( ' Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') del que se colige como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias, entre otras, de 17 abril 1997 , 3 febrero 1998 , 21 diciembre 2000 , 28 de enero de 2005 y 14 de diciembre de 2011 , que para su apreciación se requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violen el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley.

Esta institución se caracteriza por la presencia de dos normas: la conocida, denominada de 'cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable'.Además, la conducta debe perseguir un determinado resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencias de 27 marzo 2001 y 30 septiembre 2002 ).

Finalmente, es un principio general del derecho el que señala que quien ejercita un derecho reconocido por la norma, no puede verse afectado por el perjuicio de un tercero, lo que tradicionalmente se enuncia con la expresión latina 'qui iuri sui utitur neminen laedere' (quien usa de su derecho no causa perjuicio a nadie) a no ser que se vulnere una norma imperativa, en este caso que se respete la legitima del actor que en Derecho Foral vasco es de 4/5 que obviamente se ha de satisfacer con los bienes de la herencia siendo intangible, en la forma determinada en el art. 60 LDCFPV , como admite la propia parte demandada en su escrito de contestación.

Desde esta perspectiva y tras valorar la prueba practicada en la instancia, esta Sala considera que cuando el Sr. Carlos Francisco , en su testamento de 1998 sea cual sea las relaciones que entonces tuviera con su hijo por su crisis matrimonial previa, pues los motivos personales por los que decide otorgar testamento de una u otra forma no afectan a su validez siempre y cuando se respete la legalidad vigente, confiere poder testatorio a ejercitar por los Comisarios designados, sus hermanos, uno en defecto del otro, para que distribuyan los bienes entre sus hijos o descendientes, no vulnera derecho alguno del actor ni grava su legítima, pues ni como tal supuesto de gravamen lo regula la Ley ni por la propia naturaleza del testamento por comisario ello es posible, en este momento inicial, ya que como se ha razonado es cuando se produce la utilización por el comisario con disposición de todo o parte de los bienes del causante cuando se da la delación de la herencia y se convierten en sucesores efectivos del causante, no siendo hasta entonces herederos, teniendo una mera expectativa, no se les priva con el hecho de poder testatorio de su legítima, y sí se difiere el momento de su percepción; ni actúa en fraude de ley buscando la desheredación, pues en el año 1998 es cierto que solo tenía un hijo, el hoy actor, pero también lo es que podría haber tener más después o que aquél falleciera con descendientes antes, siendo la fijación del plazo de 30 años permitida por el legislador en el art. 44 LDCFPV ' El comitente podrá señalar plazo para el ejercicio del poder testatorio..' ( en igual sentido el actual art. 41 LDCV) ,esto es no pone límite alguno, supliendo únicamente el legislador la voluntad del testador cuando tal plazo falta ( no se fija o se podría considerar su carácter indefinido como un supuesto de ausencia de plazo concreto, pues la Ley solo reconoce tal posibilidad para el cónyuge viudo designado comisario).

Por otra parte, tampoco puede decirse que como al momento del fallecimiento solo existe un heredero, condición de único hijo, descendiente y legitimario de su padre, que no le niega la parte demandada ni antes del proceso ni él, por lo que no necesita declaración expresa en el presente aquello que no es objeto de controversia entre las partes con anterioridad al litigio, la institución del testamento por Comisario no tiene ya sentido, pues de la lectura de los arts. 32 y ss LDCFPV que lo regulan en la ley de 1992 y de los actuales 30 y ss LDCV de 2015, en modo alguno, se deduce que no puede darse tal supuesto, siendo múltiples las razones por las que una persona puede, aun cuando tuviera un solo heredero, optar por esta institución.

De ahí que, y con ello se comparte la resolución recurrida, el testamento por comisario en la forma determinada por el causante del actor es válida, siendo libre una persona de disponer de sus bienes en la forma que le permite el legislador, como es el caso de autos, y si bien pudiera parecer que ese plazo de 30 años, que no olvidemos en todo este tiempo, tras superar la operación que declara el Sr. Florian el primero de los Comisarios designados le llevó a su hermano a otorgar testamento en el año 1998, no se ha contradicho con nueva disposición testamentaria, pudiera fiarse largo, no es un plazo que tenga que agotar el Comisario en sí, cuya misión no es otra que la de cumplir con la voluntad del testador y a quien como administrador legal de la herencia hasta que se dé el acto o los actos de disposición se le podrá exigir responsabilidad por un deficiente actuar, teniendo en cuenta que, en el caso de autos, ha cumplido con la obligación de realizar el inventario de cuyo resultado dio cuenta al actor, como le impone el art. 36 LDCFPV ( doc. 10 demanda ) y que el hecho de que haya ya cumplido con el legado que en relación con la finca de Francia constituyó a su favor y al de sus hermanos el causante no implica más que el cumplimiento de la voluntad del testador y el derecho que al respecto le reconoce el art. 38 LDCFPV ( autoadjudicación), no siendo ello algo que se cuestione como tal en el presente litigio, por lo que no puede decirse que con ello está inhabilitado para su actuación, ni tenga un interés específico, cuando, sin duda, su hermano habrá valorado su capacidad y sobre todo su confianza en él al designarle tanto a él como su hermano como Comisarios.

Finalmente, se alega que el Comisario Sr. Florian ha evidenciado una voluntad renuente a cumplir con sus obligaciones al condicionar la entrega al actor de la herencia de su padre a que les ayudara en relación con la finca de Francia a poner fin al contrato de arrendamiento que pesa sobre parte de la misma, a cambio de dinero, y así se lograra, contrato que resultó conflictivo y que precisó de la intervención de la Justicia Francesa, buscando que intermediara dada la vinculación Don. Luis Antonio con su madre y con él, al parecer en diciembre de 2013, de lo cual a no ser de la realidad de la reunión en la que se trató del testamento, del inventario, de la situación de la finca.. no hay prueba cierta, ante las contradicciones de las partes sobre tal condición, negándola el Sr. Florian ( minuto 13,27 y ss Cd nº1) y su sobrino y primo del actor el Sr. Héctor ( minuto 27,10 y ss,28,15 y ss y 29, 22 y ss Cd nº1) y aseverando lo contrario la parte actora y Don. Luis Antonio , éste obviamente por referencia del mismo ya que no estuvo presente en ella ( minuto 38,01 y ss y 38,21 y ss Cd nº1), evidenciándose en todo caso lo complejo de las relaciones familiares.

No existiendo por ello razón alguna para el cese o la remoción que se pretende de los Comisarios.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones contenidas en la presente.

TERCERO.- Las costas de la instancia.

Como motivo subsidiario de su recurso la parte apelante, interesa se deje sin efecto la imposición de costas, al entender que la cuestión litigiosa presenta serias dudas de derecho, citando al efecto la sentencia dictada el día 7 de abril de 2009 por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial.

A tal efecto para la determinación del pronunciamiento en costas pertinente se ha de considera lo declarado por esta Sala en relación con las costas procesales en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 , 8 de febrero , 5 de abril y 25 de octubre de 2006 , 18 de enero , 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 , 4 de junio , 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2013 , 2 de mayo , 8 de julio y 16 de setiembre de 2014 y 19 de mayo de 2015 , ha declarado que su regulación legal supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Así mismo, se ha de recordar que no significa «per se» la existencia de una actuación procesal temeraria la postura de la parte demandada de oponerse a una pretensión por muy clara que objetivamente pueda calificarse, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de octubre de 1997 no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, cuando desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos económica, ha visto coronada por el éxito su pretensión al lograr una rebaja sustanciosa entre la indemnización solicitada y la concedida.

Igualmente en su sentencia de 21de junio de 2006 entiende que difícilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a pretensiones de muy considerable importancia económica si resulta que tal oposición acaba siendo estimada en gran medida; razonando que, en definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada, esa temeridad se compensaría con la de la actora al haber ésta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superponían encubiertamente y que por eso justificaban la oposición de la demandada.

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En supuestos en el que con una petición concreta de indemnización en la sentencia se acoge una menor respecto de la pretendida ello implica que se da una estimación parcial de la demanda que da lugar a la no imposición de costas ( ' T.S., Sala Primera, S. de 29 de Noviembre de 2002 ' .o del que técnicamente sea menester y se acredite en periodo probatoria ', o S. de 18 de Diciembre de 2000 ' interesar la condena al abono de la cantidad de dieciséis millones de pesetas, o aquélla que resulte de la práctica de la prueba ' . Interpretar ello de otro modo supondría dar cabida, como ha declarado la A.P.de Asturias, Secc. 7ª en su sentencia de 12 de Junio de 2002 , a un subterfugio para, cuando existe una diferencia o disparidad considerable o notoria burlar otro principio, igualmente importante, cual el de la estimación parcial, so pena de convertirlo en una pura entelequia.

Por otro lado, la denominada ' estimación en lo sustancial de la demanda ', como base para la condena en costas al demandado, es un concepto jurídico que en ocasiones el Tribunal Supremo ha aceptado para aquellos supuestos de reducción mínima de las pretensiones o de desestimación de alguna de las accesorias ( S. 21 de octubre de 2003 , 31 de diciembre y 6 de junio de 2006 ).

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 , declara lo siguiente:

' La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art. 523 LEC . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005 ).

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido deriva de una diferente forma de cálculo del importe de la indemnización que no tiene carácter sustancial para el éxito de la pretensión formulada, dado que deriva de la aplicación por la sentencia recurrida de técnicas de ponderación cifradas en contrastar con el baremo establecido en la póliza casos no previstos en él, por lo que no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en la infracción que se le imputa.'.

Desde esta perspectiva el pronunciamiento en costas pertinente en el caso de autos es el realizado por el Juzgador de instancia, cuya resolución se ha de confirmar al respecto, pues al haberse desestimado la demanda aquél es el previsto en el art. 394 nº1 LECn , esto es su imposición a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones, el actor, sin que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho que no es así, pues la sentencia que la parte cita para fundar su pretensión revocatoria en este punto no es aplicable al caso de autos, pues en ella se trata de un testamento otorgado bajo el Derecho Civil Común al que la parte demandante trata de que se interprete como si fuera un poder testatorio de la LDCFPV de 1992, siendo que en el caso ahora analizado tal poder existe y se ha considerado válido, estando la doctrina jurisprudencial del fraude de ley consolidada, y las dudas de hecho son las propias de todo proceso, sujetas al resultado probatorio y que la parte habrá sopesado al valorar las consecuencias de la interposición de una demanda de esta clase de procedimiento.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación íntegra del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Arruza Doueil, en nombre y representación de Norberto , contra la sentencia dictada el día 23 de febrero de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Getxo, en los autos de Juicio Ordinario nº 191/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 019115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.