Sentencia CIVIL Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 889/2015 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA nº 236/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ

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En la Ciudad de Almería a 23 de junio de 2016.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación,Rollo nº 889/15los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, seguidos con el nº 884/12, entre partes, de una como demandante-apelante la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , representada por el Procurador D. Alberto Torres Peralta y dirigida por el Letrado D. Iñigo Igartua Otero, y de otra como demandada apelada Dª. Azucena , representada por la Procuradora Dª. Francisca Cervantes Alarcón y dirigida por el Letrado D. Antonio Hernández Tejedor.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 8 de junio de 2015 , cuyo Fallo dispone:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ' representada por el Procurador D. Alberto Torres Peralta, por lo que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Azucena de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se estime en su integridad sus peticiones contenidas en el escrito de demanda con expresa imposición de costas a la demandada.

CUARTO. El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de junio del año en curso.

SEXTO. En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora articula en la presente litis, una acción dirigida a que se declare la ilicitud y obtener la demolición de las obras realizadas por la demandada en el acceso a un corredor que termina en la entrada a su vivienda, consistente en eliminar la puerta original sustituyéndola por una valla metálica con su correspondiente puerta, realizadas en forja y con cerradura, sin consentimiento ni autorización de la comunidad, y la restitución a la situación anterior, ello al amparo de los arts. 7 y 12 de la LPH , 396 y 397 del Código Civil . La sentencia de instancia desestima la demanda sobre la base de considerar que existe un acuerdo de la comunidad de fecha 21 de marzo de 2008, en virtud del cual se aprobó colocar una cerca de seguridad en todo el perímetro de la urbanización, incluido el nivel 5, que es donde se encuentra la vivienda de la Sra. Azucena , se hizo una derrama para afrontar la colocación de la referida valla en la que participo la demandada, no se llego a colocar en el nivel 5 por falta de presupuesto, que en junta de propietarios de fecha 22 de abril de 2011 se acordó, en la medida que las posibilidades económicas de la comunidad lo permitan, afrontar la instalación de una valla, que ante la falta de actividad de la comunidad la Sr. Azucena procedió a la colocación de la valla y puerta, con absoluta buena fe, pues aun reconociendo que la zona de entrada es comunitaria, solo ejecuto el acuerdo de la comunidad haciéndolo a su costa, siendo el vallado idéntico a otros existentes en la comunidad, aportando una llave al administrador por si fuera necesario acceder al pasillo, el hecho de que existen otros vallas de las mismas o similares características en la Urbanización, y la negativa de la comunidad a que la demandada coloque su valla infringiría el principio de igualdad, ya se trataría de forma desigual a los propietarios, por otro lado la postura de la comunidad contraviene la doctrina de los actos propios, ya que exige a la Sr. Azucena un acuerdo unánime para ubicar la valla y sin embargo para adoptar ella cuerdo del vallado perimetral solo se exigió una mayoría simple. Por la comunidad demandante se interpone recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida, estimando los pedimentos de la demanda, articulando un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada y en le derecho aplicable. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Alega la recurrente como motivo de impugnación, el error en que incurre la resolución apelada. Pues bien, la revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos, no permite alcanzar a esta Sala, una conclusión coincidente con la sostenida por la Juez 'a quo'.

En cuanto a la valoración de la prueba debemos, en primer término, recordar que, como esta Sala tiene sentado reiteradamente, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (SSTC 194/1990,152/1998,21/2003), por lo que el Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación. La doctrina delTribunal Supremo (SS. 10/nov/2004 6/jul/2006, con remisión a laSTC 3/1996), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues no debe olvidarse que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' la más amplia competencia para revisar lo actuado por el juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, sin que ello suponga como recoge la Exposición de Motivos de la LEC que en la apelación puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. A la luz de lo expuesto, es llano que este Tribunal no está sujeto a la valoración de la prueba a la que ha llegado el Juez 'a quo'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, clarificador de las facultades de la sala revisora, esta no comparte los criterios emanados de la sentencia combatida y que le sirven para desestimar la pretensión actora.

Para resolver adecuadamente la cuestión que se somete a la Sala en esta alzada, debemos dejar sentado lo siguiente. En cuanto a la naturaleza del muro sobre el que se ha levantado la valla y se asienta la puerta con cerradura y el pasillo que da acceso a la vivienda de la demandada, es indiscutible su carácter de elemento común, siendo igualmente innegable que la puerta impide el acceso al pasillo también común, que no solamente es utilizado por la propietaria demandada, sino también es necesario para poder acceder a tares de mantenimiento del tejado, instalación de antenas y otros instrumentos de telecomunicaciones, mas otras tareas propias de la comunidad. La Sra. Azucena se puso en contacto con el Presidente de la comunidad y le transmitió su voluntad de cerrar la entrada mediante valla y puerta, y su ubicación, contestándole la comunidad que no se hizo en su nivel por falta de presupuesto, que si quería, a su costa, podía hacerlo pero la ubicación del cerramiento tenia que ser mas cerca de su puerta, de tal manera que no impidiera el acceso al pasillo. La demandada, haciendo caso omiso de lo que le manifestó el Presidente, coloco el cerramiento a nivel de la calle, impidiendo el acceso al pasillo comunitario. Asimismo consta un acuerdo expreso de la comunidad adoptado en fecha 22 de abril de 2011, para que el Presidente inicie las acciones legales oportunas, previo requerimiento amistoso, para eliminar el cerramiento que ha colocado la demandada por impedir el acceso a una zona común y haber ocupado indebidamente terreno de la comunidad. De lo expuesto se desprende que, la modificación producida mediante la colocación de un cerramiento con valla sobre el muro original y puerta con cerradura, infringe lo dispuesto en la LPH, por lo que el recurso, ya anticipamos, debe prosperar.

Es importante destacar que la colocación de puerta y vallado se hace sin autorización de la comunidad, así se desprende de las actas incorporadas a los autos, a saber, en la junta general ordinaria de la comunidad de 22 de abril de 2011, a la que asistió la actora. Nótese que en ese momento no esta pidiendo autorización, la puerta y valla ya se había levantado, solamente da cuenta de lo que ha hecho, y la Comunidad no accede. Por consiguiente a los efectos que nos interesan la construcción de puertas o valla nunca fue autorizada por la comunidad, ni antes ni después.

Para resolver las cuestiones formuladas pro el recurrente, es necesario (siguiendo a la SAP de Málaga de 5-3-2009 ) recordar que reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial vienen manteniendo que, cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal, deben distinguirse en él las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas- artículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal -, debiendo diferenciarse dentro de los elementos comunes los que lo son 'por naturaleza' de los que lo son 'por destino' o adscripción voluntaria al servicio comunitario de todos y algunos de los elementos privativos, distinción de importancia que se establece por cuanto que, en tanto los comunes esenciales -por naturaleza- son inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios limitados susceptibles de aprovechamiento independiente, indivisibles por ley física, los segundos, los accidentales, o por destino, deben entenderse como aquellos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física, por lo que los primeros -comunes por naturaleza- siempre ostentan tal condición de esenciales sin que puedan llegar a perderla por decisión o acuerdo alguno, mientras que, por el contrario, los segundos- comunes por destino- sí pueden llegar a perder tal carácter si así se acuerda válidamente en Junta de Propietarios, desafección que exigiría, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad horizontal acuerdo unánime de todos los copropietarios.

TERCERO.-Pues bien, reiterando por obvio e incontestable la naturaleza de elemento común de la valla que se sube y del pasillo que se cerca, lo cierto es que se infringe la normativa reguladora de la materia. La sentencia combatida argumenta para desestimar la pretensión actora, primero el acuerdo adoptado por mayoría simple en la Junta de Propietarios de 21 de marzo de 2008 por el que se acordó erigir una cerca de seguridad en el perímetro de la DIRECCION000 por motivos de seguridad, así se hizo excepto en el nivel 5, lo realizado por la demandada es cumplir el acuerdo, segundo la puerta y valla no supone perjuicio alguno para la comunidad, no limita el acceso ya que ha dejado una llave al administrador, no restringe vistas, no supone un menoscabo de la seguridad del edificio, tercero no hay mala fe de la Sr. Azucena , la prohibición es contraria al principio de igualdad, ya que otros propietarios han realizado la misma obra, y la doctrina de los actos propios ya que la comunidad exige unanimidad para aprobar acceder a la propuesta de la demandada, cuando el acuerdo por el que se adopto cercar la urbanización se hizo por mayoría simple.

La sala no comparte los argumentos apuntados, el art. 7 de la LPH , dispone: 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.'. Con relación al consentimiento tácito, la STS de 29-2-2012 , para considerar lícitamente realizadas obras que afectan a elementos comunes en edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal, el consentimiento puede ser tácito, tal y como esta Sala tiene declarado. No obstante, el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos. La doctrina jurisprudencial es clara el cierre o la construcción en espacios diáfanos, como son los patios de luces o los patios anexos, comunes y de uso exclusivo, requieren el consentimiento unánime de todos los miembros que formen la junta de propietarios del edificio. Pero ya hemos dicho que, aunque se trate de un elemento privativo lo evidente es que, la valla y la puerta, afecta a la configuración exterior del edificio, basta examinar las fotografías aportadas. Los elementos que se colocan lindan con la calle, siendo perfectamente visible desde la misma, afectando a la configuración externa, pero es que además se levanta sobre el muro de cerramiento que delimita y con con el pasillo zona común de la urbanización, también zona configuración exterior. En definitiva la obra, para la que no solicito permiso alguno, requiere por disposición legal, al afectar a la configuración del edificio y a elementos comunes como el pasillo y murete exterior, la autorización de la comunidad, esta como hemos visto no la tiene, es mas, son obras no autorizadas, el acta de la comunidad, con claridad palmaria así lo expresa, por tanto la obra no es autorizada, lo cual se comunica en ese mismo acto al propietario para que actué en consecuencia. Habrá que colegir que la valla y puerta necesitaba consentimiento y este no se obtiene.

La actuación de la demandada no encuentra amparo en el acuerdo 2008, con independencia que no tiene trascendencia alguna para lo que aquí se discute, si no se vallo el nivel 5 por que no se considero necesario o si no lo fue por falta de presupuesto, allí se aprobó levantar un muro perimetral, pero lo que no autorizo fue que la valla se colocara por cualquier lugar, de tal manera que cada propietario lo levantara por donde le considerara mas oportuno. La declaración del presidente es rotunda y no es negada, él le dijo a la demandada que lo levantara pero retranqueado de modo que no perjudicara el uso del pasillo comunitario, esta es la razón por la que no se autorizo, la puerta en tales condiciones supone apropiarse de una zona común. En cuanto a la mala fe o no, la demandada no contaba con la autorización de la comunidad, mas al contrario se le dijo que allí no podía poner la puerta y levantar la valla, por lo tanto lo hizo contra la voluntad expresa de la Comunidad. El dato de abonar la derrama no legaliza su actuación, si se acuerda el levantamiento de una valla que circunde la Urbanización todos deben aportar la derrama, pero esto no da derecho a levantar la valla y colocar una puerta por donde crea sin respetar otros elementos comunes.

La sentencia pretende igualmente la legalidad de la valla y puerta aludiendo a la falta de perjuicio real a la demandada y a la doctrina del abuso del derecho y no discriminación de otros vecinos. En relación al perjuicio irrogado a la actora, considera la Juez 'a quo' que no existe, afirmación cargada de subjetividad. Lo incuestionable es que que afecta a la configuración exterior del edificio, por lo que se requiere autorización por unanimidad y esta no se ha obtenido, pero es que ademas impide el uso del pasillo al resto de los vecinos sin que el hecho de haber dejado una llave al administrador suponga lo salve, de facto se esta apropiando de un pasillo que es común. En cuanto al abuso del derecho y la no discriminación por existir otros trasteros, como apunta la STS de 4-1-2013 , entre otras: 'En lo referente a la doctrina del abuso del Derecho, conforme a la reciente doctrina jurisprudencial deesta Sala (SSTS 1 de febrero de 2006,RC 1820, 2000, 24 de octubre de 2011, nº 787, 2011), se puede afirmar que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).'. En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga uno beneficio amparado por la norma. En definitiva la actuación calificada como abusiva no debe fundarse en una justa causa y su finalidad no será legítima. En el caso que nos ocupa, no se dan los presupuestos que caracterizan esta figura, no hay un ejercicio anormal o abusivo por parte de un propietario en el uso de un derecho que le otorga la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente, en beneficio de toda la comunidad. No se ha acreditado que el fin perseguido con la demanda, en la esfera del dolo o la mala fe, fuera perjudicar al copropietario, por el contrario este fue apercibido por la Comunidad que la obra no esta autorizada comunicándosele en ese mismo acto para que actué en consecuencia, mal puede pretender denunciar abuso del derecho quien hace una obra sin autorización y pretende su legalización a posteriori.

Tampoco es posible estimar, como hace el órgano de instancia, que se produzca una situación de discriminación o desigualdad de trato respecto de otros propietarios, no puede hablarse de consentimiento de la Comunidad de propietarios respecto de las otras instalaciones y de renuncia de las acciones al respecto, ni tampoco que se haya acreditado su posible prescripción extintiva. De la prueba aportada solo identificamos otro vecino con puerta y valla de las mismas características, no así el vecino que esta en la misma condición que la demanda, ático 11, que no ha colocado la puerta y valla. Pero es que los casos no son iguales por mas que se empeñe la demandada, lo puso de manifiesto el propio vecino, los accesos son diferentes, la puerta de la Sra. Azucena impide el acceso a una galería o pasillo que es común y por el que es necesario pasar para ir a las cubiertas, el del Sr, Anibal se accede por una escalera que unicamente él utiliza y no tiene visibilidad alguna hacia la calle. Por lo que el principio de igualdad, también aplicado en la sentencia combatida, la STS 9-1-2012 reitera como doctrina jurisprudencial: 'que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', no es el presente caso, el trato desigual esta justificado.

Por ultimo, en relación a la actos propios que considera infringidos, no se aprecia, el hecho de que el acuerdo de 2008 se aprobara por mayoría simple no significa ir contra los actos propios, parece dar a entender la recurrente que no se puede exigir unanimidad para colocar la valla y puerta cuando en su día el vallado se aprobó por mayoría simple. En primer lugar, parece olvidar que aquí no se esta exigiendo determinadas mayorías, es que sencillamente por la comunidad no se ha aprobado la colocación de la puerta en los términos en que se ha llevado a cabo, ni por unanimidad ni por mayoría simple. A mayor abundamiento, si se aprobó en su día por mayoría simple el vallado perimetral de la Urbanización, los que votaron en contra podían haber impugnado el acuerdo y no lo hicieron, quedando firme, lo cual no significa que se altere el régimen de mayorías que establece la ley. Por lo expuesto el recurso debe prosperar.

CUARTO.-Dada la estimación de la demanda, procede imponer a la parte demandada las ocasionadas en primera instancia ( art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada al haber prosperado el recurso ( art. 398.2 de la LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que conESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte actora, contra la Sentencia dictada con fecha 8 de junio de 2015, por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vera , en los autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución, y en su lugar, estimamos íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 frente a Dª. Azucena , declarando que:

- Que las obras realizadas por la demandada afectan a elementos

comunes del edifico al que pertenecen, el cual se haya sujeto al régimen de

propiedad horizontal, condenando a la demandada a estar y pasar por esta

declaración.

- Que dichas obras suponen una alteración de los elementos comunes y

que las mismas se han realizado careciendo del preceptivo acuerdo UNÁNIME

del resto de copropietarios, condenando a la demandada a estar y pasar por

esta declaración.

- Que puesto que dichas obras son inconsentidas e ilegales por

contravenir lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal, se condene a la

demandada a demoler la obras realizadas, restableciendo a su estado primitivo

los elementos afectados, ya sean comunes o privativos, con apercibimiento de

que de no realizarlo en el plazo que prudencialmente sea fijado por el Juzgado,

se podrán llevar a cabo a su costa.

Y al pago de las costas originadas en la primera instancia, sin hacer expresa declaración de las ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.