Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 69/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00236/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 69/16

Autos nº 63/13

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 236/2016

En Palma de Mallorca, a doce de julio de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de impugnación de resolución administrativa en materia de menores, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante- apelante D. Borja y Dª Eufrasia , siendo su Abogado D. JUAN IGNACIO HOLGADO ACEBES y su Procuradora Dª BERTA JAUME MONTSERRAT, y como parte demandada-apeladael INSTITUT MALLORQUÍ DÂ?AFERS SOCIALS (IMAS), actuando como su Abogada Dª Mª DOLORES FELIÚ y como su Procuradora Dª Mª LUISA VIDAL FERRER,siendoparte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 20 de octubre de 2015 en los presentes autos de procedimiento de impugnación de resolución administrativa en materia de menores, seguidos con el número 63/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Berta Jaume en nombre y representación de Dº Borja y Dª Eufrasia y en consecuencia declarar ajustada a derecho la resolución dictada en fecha 9 de noviembre de 2012.

Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte actora, señalada en el encabezamiento como apelante, sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio,siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos motivos se referirán en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Borja y Dª Eufrasia , accionaba contra el INSTITUT MALLORQUI DÂ?AFERS SOCIALS, siendo parte el Ministerio Fiscal, solicitando que se dejase sin efecto la resolución administrativa dictada en fecha 9 de noviembre de 2012, en la cual se acordaba:

A. DECLARAR EL DESAMPARO Y ASUMIR CON CARÁCTER URGENTE Y CAUTELAR LA TUTELA del menor Gustavo con efectos desde fecha 9/11/2012 disponiéndose en el ejercicio de su guarda el ACOGIMIENTO FAMILIAR PROVISIONAL TEMPORAL DE FINALIDAD con familia del programa de 'Familias canguro' con núm. de expediente 109/2011/FC, delegando en la misma las facultades inherentes a la guarda.

B.- REGULAR EL RÉGIMEN DE VISITAS Y RELACIONES FAMILIARES del menor precitado con sus progenitores a una visita quincenal supervisada.

Señalando que la pretensión interesada por los actores se concreta en dejar sin efecto la citada resolución, en todos sus términos, por no acreditarse la existencia de las circunstancias en virtud de las cuales se ha declarado la situación de desamparo, debiendo por ello reintegrase al citado menor al ámbito familiar formado por los progenitores Sres. Borja y Eufrasia , o bien que se fije un régimen de visitas con carácter semanal.

La parte demandada se opuso a las pretensiones actoras remitiéndose al expediente administrativo y en base a los argumentos que obran en su escrito, a los que procede remitirse en orden a la brevedad. Mientras que el Ministerio Fiscal contestó oponiéndose por considerar que los argumentos de la resolución administrativa eran ajustados a Derecho y habida cuenta de que la madre, Dª Eufrasia , tiene una discapacidad intelectual, estando sometida a curatela, y precisando la ayuda de un tercera persona para el cuidado del menor, puse no lo asume la figura paterna (Dª Borja ). Por lo que interesó el dictado de una sentencia de conformidad.

Tras la celebración de la vista recayó sentencia en la primera instancia, en cuyos Fundamentos jurídicos se hace constar que de la documental obrante en autos se desprenden los siguientes datos:

a) Dª Eufrasia y Dº Borja son padres del menor Gustavo nacido el NUM000 de 2009.

b) En fecha 9 de diciembre de 2010 por el IMAS se dicta resolución en virtud de la cual se declara la situación de riesgo sobre el menor Gustavo y se dispone un plan de trabajo como documento de seguimiento y revisión de la situación familiar. En la citada resolución se ponían de manifiesto los siguientes indicadores de riesgo: falta de coherencia de las necesidades del menor, falta de capacidades para estimular, supervisar y establecer un rol parental adecuado, falta de habilidades parentales a nivel cognitivo y emocional, discapacidad psíquica de la madre....

c) En fecha 9 de noviembre de 2012 y por la entidad administrativa se dicta resolución en la que redeclara el desamparo del menor, se asume con carácter urgente y cautelar la tutela del menor y se dispone el acogimiento temporal de finalidad simple con familia del programa 'Familias Canguro'. Resolución motivada por el incumplimiento del plan de trabajo suscrito, se detecta que la progenitora no cumple puntualmente con su tratamiento psiquiátrico, problemática en la relación de pareja, incumplimiento relacionados con la asistencia a los recursos de apoyo necesarios, en el menor se detectan falta de estimulación en su entorno familiar que está repercutiendo en su lenguaje, falta de higiene y persistencia de su malestar familiar, incremento y agravamiento de las conductas maltratantes y de los episodios de impulsividad y agresividad de la progenitora hacia el menor....

d) La Sra. Eufrasia se encuentra curatelada desde el año 2000 por la Fundación Tutelar para personas con discapacidad intelectual, y es usuaria del Servicio de Amadip.esment de Suport a la vivienda; presentando un grado de discapacidad del 45%, constando como déficit acreditados limitación funcional de miembro inferior de un 20% e inteligencia limite del 15%.

e) En informe clínico de USM de la Cruz Roja de fecha 12 de diciembre de 2012 se hace constar que 'desde el punto de vista psicopatológico presenta (la Sra. Eufrasia ) sintomatología ansiosa depresiva de largo tiempo de evolución, en contexto de una personalidad caracterizada por sensitividad y desconfianza en las relaciones interpersonales, baja tolerancia a la frustración y contrariedades, con inestabilidad emocional y episodios de disforia-irritabilidad, (patrón conductual compatible con trastorno de personalidad cluster B). Ha continuado seguimiento en esta USM con diversos tratamientos psicofarmacológicos presentando fluctuaciones en la sintomatología ansiosa-depresiva aunque persistiendo patrón conductual de fondo.

f)Del informe de la psicóloga adscrita al juzgado de fecha 8 de octubre de 2015 se pone de manifiesto que 'se desprende por la historia familiar y la situación actual que nos encontramos un sistema familiar vulnerable, atendido a diferentes factores de cariz psicológico (propias carencias afectivas y características de personalidad) con incidencia en la esfero afectivo-emocional, comportamiento y capacidad de afrontamiento en el desarrollo adecuado de las competencias familiares.'.

En dicho marco, y tras valorar en conjunto las pruebas, la Magistrada-Jueza quoconsideró que la resolución dictada por la entidad hoy demandada, IMAS, en aquel momento era ajustada a derecho, así como que en estos momentos no es posible el retorno del menor con sus progenitores dado que la madre no esta capacitada para cuidarlo, sucediendo que tampoco el padre es una figura de referencia que permita controlar la situación de la Sra. Eufrasia , ni asumir el cuidado y atención de hijo.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte instante del expediente, al que se opuso la contraparte y el Ministerio Fiscal; recurso que seguidamente se analizará.

SEGUNDO.-Entrando ya a conocer de los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte recurrente cuestiona la valoración judicial de la prueba realizada en la sentencia de instancia, reitera y desarrolla los motivos que expuso en la demanda y termina con una dura crítica a los organismos actuantes, con relación a los cuales afirma que este caso:'...ha venido precedido de un hostigamiento continuado contra el padre y la madre del menor Gustavo , que también ha sido perjudicado deliberadamente por intereses espurios, y no por el interés del menor como se quiere dar a entender, porque las pruebas están en contra de AMADIP Y LOS SERVICIOS SOCIALES, de que sus técnicos no han obrado bien, sino que han creado un clima de terror y maltrato psicológico llevado a cabo sin pudor contra esta familia (Lo cual debería de investigarse para que esto no vuelva a ocurrir) se han inventado todo tipo de confabulaciones para impedir por cualquier vía que el menor vuelva a vivir con los padres biológico que constituyen una familia humilde a la cual se quiere romper como familia con métodos no conforme a la legalidad.'.

Por todo ello, la apelante terminó su recurso suplicando que: '..., se acuerde estimar el mismo dejando sin efecto la resolución objeto de impugnación, acordándose al mismo declarar no conforme a derecho la resolución administrativa dictada, en fecha 9/11/2012, por el INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, por la cual dispuso declarar el desamparo y asumir con carácter urgente la tutela del menor Gustavo .'.

Frente a tales argumentos, aprecia la Sala que, como se explicará, obran en autos pruebas externas, ajenas a los organismos administrativos de protección de menores, que resultan significativas en orden a considerar acreditada una complicada situación materna y familiar que viene a ser concordante con lo sostenido por los técnicos de la Administración demandada. Así, por ejemplo, se da la circunstancia de que ya a la madre le fue establecido un régimen legal de curatela que ejerce la Fundación tutelar, Amadip.Esment, teniendo origen el expediente en una comunicación de dicha entidad. Curatela que evidencia que Sra. Eufrasia presenta una inteligencia límite y un trastorno límite de la personalidad que, a su vez, viene determinado en el informe clínico del Doctor Luis Pedro , médico psiquiatra de USM, Cruz Roja, quien, al folio 115 del expediente, confirmó el diagnóstico de la Sra. Eufrasia , manifestando que la situación de ésta varía en función del seguimiento del tratamiento, manteniendo el patrón conductual de fondo; afirmando dicho profesional, en concreto, que Dª Eufrasia :

'Bajo el punto de vista psicopatológico presenta sintomatología ansiosa depresiva de largo tiempo evolución, en el contexto de una personalidad caracterizada por sensitividad y desconfianza la relaciones interpersonales, baja tolerancia a la frustración y contrariedades, con inestabilidad emocional y episodios de disforia -irritabilidad. (patrón conductual compatible con trastorno de la personalidad cluster B).

Ha continuado seguimiento en esta USM con diverso tratamientos psicofarmacológicos presentando fluctuaciones en la sintomatología ansiosa-depresiva aunque persistiendo patrón conductual de fondo.

Orientación diagnostica:

Trastorno de Personalidad del grupo B (limite)

Posible C.I. Limite.'

Asimismo, la prueba pericial judicial psicológica realizada por personal adscrito a los Juzgados y, por lo tanto, independiente de la Administración competente en materia de menores, tampoco le resulta favorable a la parte actora apelante. Debiendo la Sala destacar que cuando la profesional forense fue preguntada por la Magistrada-Jueza quo,en el acto del juicio, sobre el aspecto siguiente: '¿En estos momentos la madre está capacidad, con las ayudas que precise, para atender al cuidado del menor, en el sentido más amplio de la expresión ...?', la citada profesional manifestó claramente 'Yo creo que no'. Y si bien ahora la defensa de la parte apelante dedica a dicha profesional adscrita a los Juzgados críticas similares a las dirigidas al personal de la administración pública competente en materia de menores, lo cierto es que no acredita las pretendidas irregularidades o la invocada falta de profesionalidad.

Llegados a este punto, aprecia la Sala que el recurso de apelación, a la vista del resultado global de la prueba obrante en autos, incluida a la citada profesional forense, no desplaza los argumentos en que se basa la sentencia para desestimar la demanda, cuyos puntos principales se referirán seguidamente:

Ya desde el mes de junio de 2010 el equipo técnico de amadip.esment viene poniendo de manifiesto la situación de la Sra. Eufrasia y del menor: 'desde el ingreso del hijo mayor de la Sra. Eufrasia en Psiquiatría, el estado de ánimo de Eufrasia es más fluctuante con episodios de agresividad e ideaciones suicidas, que la vivienda no reúne las condiciones las condiciones de habitabilidad para un bebe, que Eufrasia tiene una falta de control de impulsos inherentes a su trastorno; se constatan determinados indicadores de riesgo que dan lugar a declarar la situación de riesgo del menor: falta de conciencia en las necesidades del menor, falta de capacidad para estimular y establecer un rol parental adecuado, falta de habilidades parentales a nivel cognitivo y emocional disponiéndose de un plan de trabajo.

En diciembre de 2011 Amadip vuelve a informar que Eufrasia desde hace semanas tiene serios problemas para controlarse con el bebe, han presenciado como aquella zarandeaba y pegaba al menor, y manifiestan que está repitiendo los mismos patrones de conducta que tenía con el hijo mayor, y que consideran que Eufrasia , debido al trastorno que padece no posee habilidades parentales adecuadas para dedicarse todo el tiempo al cuidado del menor, que han observado que el menor presenta comportamientos inadecuados frecuentes tales como rabietas o estallidos emocionales golpear objetos o pegar a otros, pataletas gritos y negativismo en todos los entornos de su vida y que la madre reacciona ante esto con gritos y zarandeos al menor. En todos estos informes se pone de manifiesto que el padre del menor es un padre ausente la mayor parte del tiempo.

En el mes de octubre de 2012 amadip.esment vuelve a informar que han presenciado como Eufrasia , ante la llamada insistente del menor, lo ha lanzado contra el sofá.

Que aun cuando en autos ha quedado acreditado que el padre no tiene problemas de consumo de alcohol, que la madre ha sido quien se ha involucrado en el cuidado del menor, puesto que el padre no consta que haya tenido una intervención importante en el cuidado del hijo ni tampoco en controlar las situación de la madre, que el menor tenía todas las revisiones medicas, que el menor iba correctamente vestido, ha quedado patente que los padres no han podido o sabido proporcionar al menor un ambiente familiar protector, que le permita un desarrollo integral, como así se puso de manifiesto por los informes y declaraciones de la técnico 468 'que el niño era tremendamente impaciente ante cualquier contrariedad reaccionaba con gritos, golpes y pegar a la acogedora, lo que supone que el niño ha estado privado de la persona que pudiera controlarlo', igualmente por la psicóloga adscrita al juzgado se puso de manifiesto la existencia de un sistema familiar vulnerable carencias afectivas de la madre, vulnerabilidad emocional en la madre que afecta a su comportamiento que le dificulta hacer frente a la asunción de problemas lo que afecta al menor, y terminó manifestando que tampoco en estos momentos la madre esta capacitada para cuidar y atender del menor.

Recapitulando en todo ello, se comparen las conclusiones de la sentencia de instancia a la vista de la prueba obrante en autos; pudiendo la Sala subrayar una serie de datos favorables a la medida administrativa acordada y que cabe resumir en que la Sra. Eufrasia se encuentra curatelada desde el año 2000 por la Fundación Tutelar para personas con discapacidad intelectual, y es usuaria del Servicio de Amadip.esment de Suport a la vivienda; presentando un importante grado de minusvalía psíquica y discapacidad física; constando en el informe obrante en autos de USM de la Cruz Roja, de fecha 12 de diciembre de 2012, que desde el punto de vista psicopatológico presenta sintomatología ansiosa depresiva de largo tiempo de evolución, en el contexto de una personalidad caracterizada por sensitividad y desconfianza en las relaciones interpersonales, baja tolerancia a la frustración y contrariedades, con inestabilidad emocional y episodios de disforia-irritabilidad (patrón conductual compatible con trastorno de personalidad cluster B); habiendo continuado seguimiento la referida USM con diversos tratamientos psicofarmacológicos, presentando fluctuaciones en la sintomatología ansiosa-depresiva, aunque persistiendo patrón conductual de fondo. No constando tampoco, en la información obrante en autos, que el padre pueda controlar dicha situación y que se involucre en el cuidado del menor -de hecho consta lo contrario-, por ser la madre quien se ha ocupado de éste. No pudiendo, por lo tanto, considerar al padre como una figura de referencia que permita controlar la situación de la Sra. Eufrasia , ni asumir el cuidado y atención de hijo.

Todo lo cual, como se ha venido indicando, ha sido respaldado por las conclusiones incorporadas al Informe forense y por las declaraciones de la psicóloga forense en el acto de la vista, de las que se infiere la falta de capacidad de la madre para el correcto cuidado y atención del menor; lo cual, añadido a la falta de involucración paterna, conduce a concluir que no cabe estimar la pretensión actora, relativa a dejar sin efecto la resolución administrativa dictada en fecha 9/11/2012 por el INSTITUT MALLORQUÍ D'AFERS SOCIALS, por la cual se dispuso declarar el desamparo y asumir, con carácter urgente, la tutela del menor Gustavo .

ÚLTIMO.- A pesar a desestimarse el recurso de apelación, ante la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en ella subyacen intereses de menores, otorgando a ésta un carácter público inherente a su proyección deius cogens,y habida cuenta la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Borja y Dª Eufrasia , siendo su Procuradora Dª BERTA JAUME MONTSERRAT, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Palma en fecha 20 de octubre de 2015 en los presentes autos de procedimiento de impugnación de resolución administrativa en materia de menores, seguidos con el número 63/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación,DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a sunotificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.