Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 4/2016 de 07 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00236/2016
N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
JOG
N.I.G. 09219 41 1 2013 0001625
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2016
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MIRANDA DE EBRO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000784 /2013
Recurrente: Azucena
Procurador: MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado: ORLANDO FERNANDEZ CORTAZAR
Recurrido: Jesús Carlos
Procurador: CLAUDIA VILLANUEVA MARTINEZ
Abogado: JAVIER PEREZ AGUILLO
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 236
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA

SOBRE: MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS
LUGAR: BURGOS
FECHA: SIETE DE JUNIO DE DOS MIL DIECISÉIS
En el Rollo de Apelación nº 4 de 2016, dimanante de Juicio DE Modificación de Medidas Supuesto
Contencioso nº 784/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de Octubre de 2015 , siendo parte, como demandada-
apelante DOÑA Azucena , representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carmen Velázquez Pacheco
y defendida por el Letrado D. Orlando Fernández Cortazar, y como demandante-apelado DON Jesús Carlos
, representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Claudia Villanueva Martínez y defendido por el Letrado
D. Javier Pérez Aguillo, siendo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'En virtud de todo cuanto antecede, se estima parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de don Jesús Carlos , efectuándose los siguientes pronunciamientos: 1.- Se modifican las medidas acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Miranda de Ebro, en el procedimiento de separación de Mutuo Acuerdo 84/2001, del siguiente modo: a) Se atribuye la guarda y custodia de Aurelio a don Jesús Carlos . b) Se establece un régimen de visitas respecto de Aurelio a favor de Azucena del siguiente tenor: respecto el régimen de visitas, procede acordar un régimen de visitas a favor de la madre de fines de semana alternos, comenzando los viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, acumulándose los días festivos y puentes que le sigan. Con entregas y recogidas en el domicilio paterno. Ello sin perjuicio, de que la madre no custodia podrá estar en compañía del menor entre semana, cuando así lo consienta el padre y no perturbe el horario del menor. c) Respecto del periodo vacacional, se procederá a disfrutar por mitad entre ambos progenitores las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, quedando suspendidas las visitas de fines de semana e intersemanales, salvo acuerdo de los progenitores. Siendo que la elección de cada periodo corresponderá de mutuo acuerdo, y en su defecto, en años impares elegirá la madre y en los pares, el padre. Con la obligación de notificar el periodo vacacional elegido con un mes de antelación. d) Régimen de comunicación: Azucena podrá comunicarse con su hijo por cualquier medio no presencial (teléfono, internet, correo ordinario etc.) siempre que respete el horario de descanso y de estudio de la misma. Igual derecho tendrá Jesús Carlos en los períodos en los que el hijo esté pasando las vacaciones o el fin de semana con su madre. Cualquier incidencia por la que el progenitor no pueda comunicarse con el menor deberá ser comunicada por el progenitor que lo tenga al otro de la forma más inmediata. e) Sobre pensión de alimentos.

Doña Azucena abonará la cantidad de 150 € mensuales en concepto de alimentos en favor del menor Aurelio hasta que cumpla la mayoría de edad e independencia económica, cantidad que se hará efectiva, dentro de los siete primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designa el progenitor custodio, y que se actualizará cada primero de año en la misma proporción que el índice de precios al consumo de acuerdo con lo que, al respecto, publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. f) Los gastos de tipo extraordinario que genere el hijo tales como gastos médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, ni por seguro alguno; material escolar, actividades y clases extraescolares, campamentos, colonias cerradas o abiertas, viajes escolares; estudios superiores, estancias en el extranjero o cualesquiera otros semejantes serán sufragados por mitad entre ambos comparecientes. A estos efectos los estudios superiores comprenderán, además de los puramente académicos los de matrícula, transporte, material y alojamiento.

La obligación de pago de alimentos se extinguirá por las causas legalmente previstas. g)Los gastos de tipo extraordinario que genere el hijo tales como gastos médicos y/o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, ni por seguro alguno; material escolar, actividades y clases extraescolares, campamentos, colonias cerradas o abiertas, viajes escolares; estudios superiores, estancias en el extranjero o cualesquiera otros semejantes serán sufragados por mitad entre ambos comparecientes. A estos efectos los estudios superiores comprenderán, además de los puramente académicos los de matrícula, transporte, material y alojamiento. La obligación de pago de alimentos se extinguirá por las causas legalmente previstas y, en todo caso, cuando la hija se independice económicamente o deje de convivir con la madre.- 2. Ofíciese al Punto de Intervención Familiar del distrito de Carabanchel, dependiente de la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid a fin de que inicien un programa de intervención familiar.- 3. Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.- 4.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.- 5. No procede especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Azucena , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª. Azucena formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 8-10-2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de MIRANDA DE EBRO por la que se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada y, entre otros pronunciamientos, atribuye la guarda y custodia del menor Aurelio (16 años) al padre, fija régimen de visitas a favor de la madre y establece a cargo de esta última una pensión de alimentos para el hijo común de 150 €.

En síntesis, la parte apelante limita su recurso a los pronunciamientos ya expresados, por entender que: 1. Tras ejercer durante años la guarda y custodia de Aurelio que le había sido atribuida por resolución judicial, no ha venido después a renunciar tácitamente a la misma; que la voluntad del menor no es el factor más relevante a tener en cuenta a la hora de atribuir la custodia, sino que lo esencial es el interés del menor; y dicho interés aconseja que la madre conserve la custodia de menor, porque desde que Aurelio vive con su padre (desde Junio de 2013) incurre en absentismo escolar, mantiene horarios y compañías inadecuadas y ha incurrido en comportamientos violentos y xenófobos, comportamientos todos ellos frente a los cuales al padre permanece pasivo.

2. El régimen de visitas debe ampliarse en un día más entre semana.

3. La pensión alimenticia adecuada a su situación económica es la de 50€/mes.

La parte apelada y el MINISTERIO FISCAL se oponen al recurso de apelación formulado de contrario por los propios razonamientos de la sentencia.



SEGUNDO.-SOBRE LA CUSTODIA.

Este Tribunal debe compartir el criterio de la Juez de primera instancia que, de manera correcta, ha tenido en cuenta la custodia que, de hecho, viene ejerciendo el padre desde Junio de 2013 y la voluntad del menor en atención a su edad (en la actualidad tiene 16 años).

La propia apelante reconoció en su declaración que Aurelio empeoró su comportamiento a raíz del accidente laboral y subsiguiente depresión que la misma sufrió, que sus padecimientos le impedían en aquel entonces cuidar de manera adecuada del menor y que, por tal motivo, en Junio de 2013 llegó a un acuerdo con el otro progenitor para que se hiciera cargo provisionalmente de él.

Desde entonces Aurelio viene viviendo con su padre en Madrid.

Por otro lado, Aurelio ha manifestado su deseo de seguir viviendo con su padre, al que admira y con el que se lleva bien, y que no quiere vivir con su madre a la que considera una persona débil e insegura y con la que mantiene ciertos conflictos que han terminado en los juzgados.

A la vista de estas dos circunstancias, y sin perjuicio de lo que se dirá después sobre los problemas de escolarización y de mal comportamiento de Aurelio , parece lo más adecuado que Aurelio siga viviendo con su padre, porque dicha convivencia es una convivencia consolidada desde hace tres años y Aurelio se lleva bien con su padre, porque Aurelio tiene conflictos con su madre y porque ese es su deseo. Obligar a un adolescente que en unos meses cumplirá los 17 años a convivir con quien no quiere es algo prácticamente imposible cumplir y, sin duda, será una fuente permanente de conflictos que en nada beneficiarán al menor.

Ahora bien, es lo cierto que los comportamientos ilícitos (que le han llevado ante el Juzgado de menores), las actitudes violentas y xenófobas del menor (de los que se hace amplio eco el informe de la Agencia de la Comunidad de Madrid para la Reeducación y Reinserción del menor Infractor) y su absentismo escolar se han agudizado desde que Aurelio vive en Madrid con su padre. Y también es cierto que el padre no parece plenamente consciente de la gravedad de dichos comportamientos, que atribuye a su pasión por el futbol y a su afición a los deportes de contacto, y relativiza la cuestión de las malas compañías y los horarios de su hijo.

Con buen criterio, la sentencia de instancia acordó el inicio de un programa de intervención familiar.

Y este Tribunal de apelación debe ahora insistir en ello en aras de conseguir la modificación de los comportamientos y actitudes inadecuadas de Aurelio antes de su mayoría de edad. Pero esta Sala debe añadir ahora también la inaplazable obligación que tienen ambos progenitores, especialmente el padre custodio, de colaborar en dicho programa y en adoptar, por sí, cuantas medidas sean necesarias para apartar a Aurelio de las fuentes de dichos comportamientos indebidos.

De no cumplir dicha obligación podría ser procedente en un futuro inmediato una modificación del régimen de custodia.



TERCERO.- SOBRE EL RÉGIMEN DE VISITAS.

El régimen de visitas mensuales adoptado por la Juez de primera instancia (fines de semana alternos) es un régimen ordinariamente adoptado por Jueces y Audiencias Provinciales, y no constan en autos razones que aconsejen su modificación.

En todo caso, como bien dice el Ministerio Fiscal, es un régimen de mínimos que puede ser ampliado de mutuo acuerdo por los progenitores en cualquier momento.



CUARTO.- SOBRE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La apelante ha reconocido en su declaración en el acto del juicio que cobra una pensión de jubilación de 810 €/mes, por lo que los alimentos de 150 €/mes que se fijan en la sentencia de instancia son ajustados a la situación económica de la progenitora y del menor y deben ser ratificados.



QUINTO.- De conformidad con los arts. 398 y 394 de la LEC ., no procede hacer expresa condena en las costas de esta segunda instancia por la índole de las cuestiones discutidas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos concede.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Azucena contra la sentencia dictada en fecha 8-10- 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº2 de MIRANDA DE EBRO, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia en todos sus pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente Recurso de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 188 vlto.

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe.