Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 58/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 58 de 2016

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules

Juicio Ordinario número 285 de 2015

SENTENCIA NÚM. 236 de 2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

_____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a tres de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticinco de junio de dos mil quince por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Nules en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 285 de 2015.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Doña Isabel , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Carmen Ballester Villa y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Ramiro Navarro León, y como apelado, Bankia, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Julia Domingo Hernanz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Elena Montes Fuentes.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Ballester Villa, en nombre y representación de DÑA. Isabel contra la entidad 'BANKIA, S.A.', con expresa condena en costas a la parte demandante.-'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Doña Isabel , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad por error esencial y sustancial en el consentimiento, no imputable a los difuntos padres de la apelante de la 'orden de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes' de fecha 7/7/2006, 20/7/2006 y 1/8/2006 siendo titular actualmente Dª Isabel , y se condene a la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 12.600 €, objeto de a anterior petición de suscripción, con devolución por la actora, a la demandada, de los correspondientes títulos de acuerdo con lo establecido en la Sentencia de la AP de Castellón Sección 3ª), de 26/10/12 (JUR 2012/361481), junto con los intereses legales correspondientes. Subsidiariamente, se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 12.600 € en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil contractual, más los intereses legales de la misma desde la fecha de interposición de la demanda, devengando la cantidad que resulte desde la fecha de la sentencia y a favor de la actora el interés a que se refiere el artículo 576 de la LEC .

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 18 de enero de 2016 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de enero de 2016 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 28 de abril de 2016 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 31 de mayo de 2016, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Doña Isabel interpuso contra Bankia SA demanda en la que pedía que se dictara sentencia que declarase la nulidad por error en el consentimiento no imputable a sus padres y causantes, de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes de los días 7 y 20 de julio y 1 de agosto de 2.006, condenando a la demandada a devolver los 12.600 € que aquéllos pagaron, debiendo la actora devolver los correspondiente títulos e incrementarse dicha suma en los intereses legales y los de la mora procesal que corrrespondan. Con carácter subsidiario pedía la condena al pago de las mismas cantidades en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad civil contractual.

Se opuso la demandada y la sentencia ha desestimado la demanda. La razón de ello es, en síntesis y atendiendo a la fundamentación jurídica de la resolución de instancia que, con arreglo a la disciplina sobre distribución de la carga de la prueba contenida en el art. 217 LEC que, correspondiendo a la entidad la prueba de que ha proporcionado información suficiente al cliente, es éste el que debe acreditar el alegado error en el consentimiento, lo que no ha llegado a hacer la demandante respecto de sus progenitores, que fueron quienes contrataron los productos.

Recurre la demandante la sentencia que le ha sido adversa y pide que la que se dicte en esta alzada acoja sus pretensiones.

A ello se opone Bankia SA, que solicita la confirmación de la resolución de primer grado. En su escrito, se limita la apelada a decir que le parece correcta la valoración del juez de primer grado, pero no reproduce la excepción de caducidad alegada; por lo tanto, no nos ocupamos de dicho obstáculo, omitido en la alzada. Conociendo que se trata de una excepción que puede ser apreciada de oficio, el silencio de la parte al respecto solo justifica su estudio por el tribunal en caso de que aprecie motivos para apreciarla, que no es el caso.

SEGUNDO.-El recurso de apelación reprocha al juzgadora quohaber incurrido en error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento. Sostiene que se ha acreditado que la parte demandada no cumplió con las obligaciones de información al cliente y que esta falta de información dio lugar a la producción de error vicio del consentimiento.

Advertimos, antes de seguir con el examen del recurso, que yerra la parte actora y apelante cuando afirma que es de aplicación la llamada normativa MIFID, plasmada en la legislación interna en la Ley 47/2008 y en el RD 217/2008, que traspuso al ordenamiento nacional la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros). Si, como dice en la demanda y acredita el contenido de los documentos de los folios 61 al 65, los negocios de suscripción de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes tuvieron lugar los días 7 y 20 de julio y 1 de agosto de 2006, es obvio que no había entrado en vigor la disciplina legal que se invoca, por lo que es de aplicación al caso la contenida en el Real Decreto de 1993 a que luego haremos referencia.

1.Loshechosnucleares del pleito -por otra parte indiscutidos- consisten en la suscripción por D. Bernardo y Doña Adela , padres y causantes ya fallecidos de la actora Doña Isabel , de sendas órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas el día 7 de julio de 2006 por importe de 6.000 euros, de participaciones preferentes el 20 de julio de 2006 por 6.000 euros y el 1 de agosto del mismo año 2006 por 13.800 euros, lo que hace un total de 25.800 euros. Recuperado parte del dinero invertido, quedan por recuperar 12.600 euros.

Lo dicho se acredita por los folios 61 y siguientes de las actuaciones.

Por lo demás, acreditada la orden de suscripción, ninguna prueba se ha traído a los autos acerca de la información que fue facilitada a los clientes, si es que alguna se les proporcionó, y en qué concretos términos fueron informados del significado, alcance y riesgos de la inversión. Tampoco sabemos si la entidad financiera evaluó su perfil inversor y si, dado su historial en sus relaciones con aquélla, el producto podía considerarse adecuado para ellos.

Es obvio que es la entidad que colocó los productos financieros quien en mejor situación se encontraba para la acreditación de tales extremos ( art. 217.7 LEC ).

Sin embargo, es palmaria la penuria probatoria a este respecto. Contamos en el proceso con informes y dictámenes de carácter genérico, cuando no jurídico doctrinal, sobre la suscripción de tal clase de productos -cuya naturaleza bien conoce este tribunal-, pero nada acredita cómo se desenvolvió su contratación con los padres de la demandante.

2.En las sentencias de esta Sala núm. 163 de 8 de junio y núm. 356 de 22 de diciembre de 2015 recordamos que la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 , ha declarado que lasparticipaciones preferentesson valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. El reseñado carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor, deben cotizar en mercados secundarios organizados; en caso de liquidación o disolución de la entidad emisora, tan sólo darán derecho a la devolución del valor nominal junto con la remuneración devengada y pendiente de ser pagada. La participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad. Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza. Encontramos su regulación legal en la Disp. Final Tercera de la LO 19/2003, de modificación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

En cuanto a lasobligaciones subordinadas,ha dicho este tribunal en Sentencias, entre otras, núm 322 de noviembre de 2014 y núm 227 de 30 de mayo de 2016 ), que las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce una deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión . 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Se trata, por tanto de un producto de extraordinaria complejidad, que exige de la entidad bancaria una información detallada de la clase de producto que estaba ofreciendo cuando el cliente tiene la clasificación de minorista.

3. Prueba de la información.En la medida en que es la falta de la información que debió facilitar la entidad financiera el sustento del error entendemos, a diferencia de aquélla y del juez de instancia, que no es la parte actora quien debe acreditar, por mor de lo que dispone el art. 217 LEC , la falta de información.

En su resolución no atiende el juez de instancia ni a los criterios de este tribunal de alzada, ni tampoco a la doctrina legal sobre la materia contenida en las Sentencias de la Sala Civil del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia es elemento informador del ordenamiento jurídico ( art. 1.6 CC ).

Es sabido que las demandas en que los clientes de servicios bancarios y de inversión reclaman la declaración de nulidad -por anulabilidad o nulidad relativa- por concurrencia del error vicio del consentimiento fundan la pretensión en que el vicio fue causado porque la entidad bancaria no facilitó información suficiente sobre el producto adquirido, sus riesgos e implicaciones. Y para hacer frente a la reclamación es habitual que la parte demandada oponga que no se ha probado suficientemente la concurrencia del error.

Puesto que en tales casos, como aquí sucede, la apreciación del error se relaciona con la prueba de la información facilitada por la entidad, conviene traer a colación lo que sobre la carga de la prueba de la información adecuada acerca de la naturaleza y riesgos del producto financiero dice la STS de 16 de septiembre de 2015 (Roj: STS 4004/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4004.

Como en el supuesto examinado por dicha STS compra de adquisiciones preferentes de un banco islandés), la prueba aportada con la demanda acredita la firma de la orden de compra, sin que la mención de los riesgos de la inversión aparezca mencionada en la documentación contractual.

No concluye este tribunal que se ofreciera la conveniente información, pues no hay el menor vestigio en autos de que se proporcionara la misma.

La demandada tiene medios para acreditar que el cliente ha sido informado de las implicaciones y riesgos de la operación. Se trata de un hecho de gran importancia, cuya prueba no debe dejarse ni a expensas de las declaraciones de sus propios empleados, condicionados objetivamente por su relación con la parte, ni fiarse a cláusulas predispuestas y estereotipadas.

No hay constancia de que se precisaran los riesgos de la inversión.

Pues bien, se dice a este respecto en la citada STS de 16 de septiembre de 2015 :

'Con estos elementos, la demandante acreditaba que había adquirido un producto de inversión, complejo y de riesgo, que solo se le había informado de esos extremos, por lo que no constaba ni las características del producto (más allá de su naturaleza de operación a plazo que luego resultó no ser cierta, el tipo de interés y poco más) ni se detallaban los riesgos de la inversión. Con estos elementos de información, claramente insuficientes, y dada la asimetría informativa existente entre el banco y el cliente, existía una presunción de error excusable en el consentimiento sobre elementos esenciales del producto, y para desvirtuarlo era necesaria la prueba de la existencia de una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del producto, la existencia o inexistencia de garantías y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto contratado, que permitiera al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

4. Normativa de aplicación.Por la fecha de las operaciones litigiosas, 7 y 20 de julio y 1 de agosto de 2006, la norma aplicable es Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, actualmente derogado por el RD 217/2008. Ni esta norma, ni la Ley 47/2008 de adaptación de la Directiva a que enseguida nos referimos, pese a que las invoque la representación de la parte actora y apelante. Estas disposiciones traspusieron al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero mediante el denominado test de idoneidad, que por la expuesta razón de vigencia no es exigible en el presente caso.

El citado RD 629/1993 de aplicación al caso dispone en el art. 4.1 que las entidades han de solicitar de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, se refiere a que en los contratos deben incluirse las condiciones reguladoras de la resolución anticipada (art. 14) y recoge en su Anexo un código general de conducta.

Pues bien, en el presente caso nada consta a este respecto

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En un caso en que no era de aplicación la denominada normativa Mifid, la STS de 6 de julio de 2015 (ROJ: STS 3832/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3832 dice que, para la resolución del pleito 'conforme a la normativa de aplicación, es decir, el artículo 79 LMV y su implementación por el RD 629/1993, de 3 de mayo , resulta conveniente recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala tanto respecto de los deberes de información exigibles a tenor de la normativa citada, como del significado y alcance de dichos deberes de información. Ambos aspectos se encuentran contemplados en la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 2014 núm. 458/2014 ) en los siguientes términos (fundamentos de derecho 12 y 13): [El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

«El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

«Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que 'las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

«Y el apartado 2, que '(I)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

Elart. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes'

En relación con los deberes de información, la citada STS recuerda la doctrina contenida en la anterior del mismo TS de 20 de enero de 2014 , en el sentido de que'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

«Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en elart. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1 :201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each panty must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )]».

En las Sentencias del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 se sostiene que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

Esta doctrina se mantiene en resoluciones posteriores. La STS de 4 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 4946/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4946, que sigue la línea de otras anteriores, como la STS de 25 de noviembre de 2015 ROJ: STS 4916/2015 ECLI:ES:TS:2015:4916 señala que la Sala Civil del Tribunal Supremo ha dictado recientemente un número considerable de sentencias sobre el error en la contratación de productos y servicios de inversión, en que los clientes no tienen la cualidad de profesionales del mercado productos financieros y de inversión. En varias de estas sentencias, la Sala ha declarado la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio del consentimiento cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial. Así ha ocurrido, a partir de la importante sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , en las sentencias núm. 384/2014 y núm. 385/2014, ambas de 7 de julio , 387/2014 de 8 de julio , 110/2015 de 26 de febrero , 491/2015, de 15 de septiembre , 550/2015, de 13 de octubre , 559 y 562/2015, de 27 de octubre , y 610/2015, de 30 de octubre , entre otras.

En consecuencia, es acorde a la doctrina jurisprudencial apreciar la nulidad de los contratos sobre productos complejos de inversión, cuando el incumplimiento por la empresa de inversión de los deberes de información que le impone la normativa reguladora del mercado de inversión ha determinado el error sustancial y excusable del cliente que no es profesional de dicho mercado.

Recordemos también que la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

Recordemos que el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , regulador de los deberes de información a cargo de la entidad, ya en la redacción vigente cuando se firmó el contrato excluía en su apartado 8.a) a los valores objeto de la inversión de la demandante de la consideración de no complejos; luego son complejos.

5. El error vicio del consentimiento.Sobre el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión, como es el que nos ocupa, dice la citada STS de 16 de septiembre de 2015 :

'Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'.

Por lo tanto, la ausencia de la debida información permite presumir la concurrencia del error vicio cuando, como es el caso, el cliente no es experto o no tiene experiencia en inversiones. Y no lo es la actora que, como luego diremos, no por ser Agente de la Hacienda tiene amplios conocimientos financieros.

6. Incumplimiento del banco y error en el consentimiento de los clientes.No puede decirse que los clientes de la entidad financiera demandada y hoy apelada recibieran las explicaciones y la información adecuada sobre los riesgos e implicaciones del producto.

Antes nos hemos referidos a la patente orfandad probatoria a este respecto.

Las SSTS núm 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información sea «clara, correcta, precisa, suficiente» y que la que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación».

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

En este caso, ni consta que hubiera información previa, ni la concisa e insuficiente información de la orden de compra preredactada por el banco era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza del producto adquirido, y no se informaba sobre sus riesgos del producto.

Nos remitimos a lo dicho antes sobre la falta de prueba de que se facilitara información suficiente.

En la citada STS de 16 de septiembre de 2015 se recuerda que:

'Como afirmábamos en nuestra sentencia núm. 460/2014, de 10 de septiembre , de Pleno, la entidad con la que contrataba la demandante, un banco (...), lleva asociada claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública, y la existencia de fondos de garantía frente a su insolvencia que cubren, al menos, parte de los créditos de los clientes frente a ese tipo de entidades. Por tanto, no puede aceptarse que para la demandante fuera obvio que la recuperación del dinero que invertía pudiera verse impedida (...). De hecho, como se verá, la Directiva comunitaria desarrollada por la normativa interna entonces vigente establecía la obligación de informar sobre si existía un fondo de garantía o protección equivalente para la inversión contratada. En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente'.

En definitiva, como la jurisprudencia recalca, la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

7. Concurrencia de error vicio del consentimiento. Como en casos análogos señala la doctrina jurisprudencial, el incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta la generación de un error que vicia el consentimiento, en la medida en que el cliente contrata sin conocer, por no habérselo facilitado el profesional, las características y los riesgos del producto objeto del contrato.

Nos remitimos a la doctrina contenida en las citadas SSTS ( SSTS, Pleno, núm. 840/2013 , de 20 de 14 , y 460/2014, de 10 de septiembre ).

El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia'.

Puesto que nada conocemos del nivel de conocimientos de los clientes y progenitores y causantes de la demandante, ni tampoco de la información que le fue dispensada y, mientras sostiene la actora que su perfil era conservador y minorista y carecían de cultura financiera, la demandada no ha hecho ningún esfuerzo probatorio a este respecto, concluimos que ni aquéllos tenían experiencia y conocimientos suficientes, ni la demandada cumplió con su obligación de informar, por lo que generó en los mismos una representación equivocada constitutiva de error vicio del consentimiento, excusable como decimos, que justifica la anulación del contrato correctamente acordada por el juzgador de primer grado.

8. Acerca de la excusabilidad del error.El error fue excusable.

Dice a este respecto la STS de 16 de septiembre de 2015

'cada parte deberá informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, cuando la información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo en cuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestra Sentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad. Y como expresamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios'.

Como ya hemos dicho, a los clientes y causantes de la demandante, legos e inexpertos en el ámbito financiero y de la inversión, no les es reprochable falta de diligencia, sino a la entidad demandada incumplimiento de sus deberes profesionales, generador del error vicio del consentimiento. Nos remitimos a lo dicho más arriba.

9. Consecuencias.La concurrencia del error vicio del consentimiento determina justificadamente la declaración de nulidad de las operaciones llevadas a cabo mediando aquél.

Nos ocupamos a continuación de las consecuencias de la declaración de nulidad.

Debe aplicarse el art. 1303 del Código Civil , que dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses'.

Es un precepto que puede y debe aplicarse de oficio.

a) Por lo tanto, del mismo modo que la demandada debe reintegrar el precio abonado, con intereses legales desde la fecha de cada pago, y la parte actora devolver los títulos, debe también la demandante devolver los rendimientos percibidos, que asimismo devengarán a su cargo los intereses legales desde la fecha de cada pago o liquidación de rendimientos. Esta solución se ajusta más al precepto citado y a la recíproca restitución de prestaciones consecuencia de la declaración de nulidad. Adelantamos que no es de aplicación, en sentido contrario, el artículo 1.306 CC cuando excepciona el caso en que en el contrato concurra causa que denomina torpe y que no constituye delito ni falta, ya que en el presente caso la causa de la nulidad declarada es la concurrencia de un vicio del consentimiento, ajeno a cualquier ilicitud del contrato ( Sentencias de este tribunal de 21 de mayo , 30 de septiembre y 4 de diciembre de 2015 ).

b) Precisamos también que los rendimientos a devolver por la actora han de ser las cantidades brutas percibidas por tal concepto.

Como venimos diciendo (entre otras, Sentencias núm. 258 de 2 de octubre de 2015 y núm. 329 de 4 de diciembre de 2015 , núm 122 de 18 de marzo de 2016 ), los rendimientos a devolver por la parte demandante deben ser los brutos y no los netos. La razón de ello, apartándonos de posiciones mantenidas con anterioridad a dichas resoluciones, es que la suma retenida por la entidad bancaria y por ello no entregada a los clientes fue para ingresarla en la Hacienda Pública a cuenta de los débitos tributarios de los mismas, que son acreedores en su caso a los reintegros que puedan proceder como consecuencia de la devolución de los rendimientos que contribuyeron a generar la correspondiente deuda tributaria y para cuyo pago se destinó directamente parte de los mismos por la entidad pagadora conforme a la regulación legal.

Por lo dicho, se impone la estimación del recurso y la de la demanda, en los términos indicados.

TERCERO.-La estimación del recurso y de la demanda a que conducen los anteriores razonamientos da lugar a que la parte demandada deba hacer frente a las costas de la instancia ( art. 394 LEC ) y a que no hagamos pronunciamiento expreso en cuanto a las de la alzada ( art. 398 LEC ).

Procede la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Isabel contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Nules en fecha veinticinco de junio de dos mil quince , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 285 de 2015,REVOCAMOS la resolución recurridayESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Doña Isabel contra Bankia SA declaramos la nulidad por error en el consentimiento de las órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes de fechas 7 y 20 de julio y 1 de agosto de 2006, y condenamos a la entidad demandada a abonar a la actora, hija y heredera de quienes suscribieron las órdenes de compra, la cantidad de 12.600 €, que devengarán los intereses legales desde cada pago y los de la mora procesal a partir de esta resolución.

Asimismo, deberá la demandante restituir a la demandada los títulos adquiridos y los rendimientos brutos obtenidos por la inversión, incrementados en los intereses legales desde las fechas de los respectivos abonos, que deberán compensarse con las cantidades que debe pagar el banco demandado.

Imponemos a la demandada las costas de la instancia y no hacemos expresa imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir, pues se estima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.