Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 682/2015 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.148.00.2-2013/0008311

Recurso de Apelación 682/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1328/2013

APELANTE: Dña. Filomena

PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL MAR ELIPE MARTÍN

LETRADA: Dña. MARGARITA FERNÁNDEZ DE MAROS Y HONRADOS

APELANTE: D. Amadeo

PROCURADOR: D. JUAN CARLOS GÁLVEZ HERMOSO DE MENDOZA

LETRADA: MARÍA MERCEDES MONTÉS DÍAZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 236/2016

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

En Madrid a 11 de marzo de 2016

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1328/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, entre partes:

De una, como apelante, don Amadeo , representado por el Procurador don Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza y defendido por la Letrada doña María Mercedes Montes Díaz .

De la otra, como también apelante, doña Filomena , representada por la Procuradora doña María del Mar Elipe Martín y asistida por la Letrada doña Margarita Fernández de Marcos y Honrados.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de diciembre de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia con nº 272/14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demandada de modificación de medidas definitivas formulada por Don Amadeo representado por la Procuradora Doña Alejandra García García y defendido por el Letrado Doña Mercedes Montes Díaz contra Doña Filomena representada por el procurador Doña María Mar Elipe Martin y defendida por el letrado Doña Margarita Fernández de Marcos y, en consecuencia, debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 11 de enero de 2013 dictada en autos 1587/2012 en los siguientes términos:

1°.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad llamado Leonardo a su padre, D Amadeo , fijando a favor de su madre, Doña Filomena el régimen de vistas que madre e hijo fijen de común acuerdo.

2°.- Se extingue la obligación de D Amadeo de abonar la pensión de alimentos a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio.

3°.- Se fija la obligación de Doña Filomena de abonar la pensión de alimentos a favor de sus dos hijos, Carmelo y Leonardo en la cantidad de cien euros para cada uno de ellos, esto es, en total, doscientos euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuanta que al efecto señale D. Amadeo . Dicha cantidad será revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar el uno de enero de cada año.

4°.- Se declara inexistente la obligación de D Amadeo de abonar gastos inherentes a la vivienda de Algete, adjudicada a doña Filomena en escritura pública de fecha de 18 de julio de 2013.

5°.- Se modifica la pensión compensatoria fijada a favor de Doña Filomena en los siguientes términos: se reduce y fija la pensión compensatoria a cargo de Don Amadeo en la cantidad de setecientos euros (700 euros) durante el plazo de cinco años a contar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por ambos litigantes, exponiendo, en sus respectivos escritos, las alegaciones en que basaban su impugnación.

Se realizó el preceptivo traslado de dichas impugnaciones, presentando cada parte sendos escritos de oposición al recurso articulado de contrario.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el convenio regulador que, suscrito por los esposos hoy litigantes en fecha 17 de octubre de 2012, fue aprobado por la Sentencia que, en 11 de enero siguiente, puso fin al procedimiento de divorcio que, iniciado en vía contenciosa, fue reconducido, por el acuerdo alcanzado por las partes, al iter procedimental regulado en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al debate ahora suscitado concierne, se acordó que los dos hijos comunes quedarían bajo la custodia de la Sra. Filomena , con una aportación alimenticia, a cargo del otro progenitor, de 1500 € al mes por cada uno de ellos. Igualmente se convino que don Amadeo abonaría a su esposa, a causa del desequilibrio económico que le causaba el divorcio, una pensión compensatoria de 2000 € al mes, haciéndose cargo aquél además de todos los gastos de la vivienda familiar, cuyo uso se atribuía a los hijos y a la esposa.

En la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, el Sr. Amadeo expone que tanto el primero de los hijos, ya mayor de edad, como el segundo han pasado a vivir con él, y se añade que, con posterioridad a dictarse la Sentencia de divorcio, se liquidó la sociedad de gananciales, en cuya operación doña Filomena resultó suficientemente compensada económicamente y, estando capacitada para reincorporarse al mercado laboral, ha rechazado ofertas de trabajo. Ello contrasta con la precaria situación, según se dice, de la empresa a través de la que don Amadeo desempeña su actividad laboral, dándose meses en los que sólo cobra 1200 €. Finalmente se esgrime que el repetido demandante firmó el convenio regulador coaccionado mediante chantaje emocional por parte de su esposa.

Y se acaba por solicitar de los tribunales que se atribuya al demandante la custodia de los dos hijos comunes, con una aportación alimenticia a cargo de la otra progenitora de 100 € mensuales por cada uno de ellos, suprimiéndose tanto la pensión compensatoria como el pago por aquél de los gastos de la vivienda familiar.

La Sentencia que, dictada por la Juzgadora a quo, pone fin en la instancia al procedimiento acoge parcialmente, en los términos reflejados en el segundo antecedente fáctico de esta resolución, las pretensiones articuladas por el actor.

Y contra dicho criterio decisorio se alzan ambos litigantes, si bien en sentido totalmente divergente, pues en tanto el demandante solicita de la Sala que se suprima la pensión compensatoria, o se reduzca su importe en función de los ingresos reales del mismo, de contrarios se interesa que se mantenga dicha pensión en los términos fijados en el procedimiento de divorcio, y que no se fijen alimentos en pro de los hijos comunes a cargo de doña Filomena .

SEGUNDO.- La normativa legal aplicable a los procedimientos matrimoniales no habilita anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de los pronunciamientos que, contenidos en la sentencia que puso fin a los mismos, hayan alcanzado definitiva firmeza, resultando de inexcusable aplicación a los mismos las previsiones de los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluyen la posibilidad de abrir un debate litigioso cuyo objeto sea idéntico al del anterior procedimiento en que, por la firmeza de la resolución que puso fin al mismo, se produce el efecto jurídico-procesal de la cosa juzgada.

Cierto es que los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, en relación con el 775 L.E.C ., contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento , bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan.

De modo más específico, y en lo que concierne a la pensión compensatoria, los artículos 100 y 101 del Código Civil contemplan, respectivamente, la posibilidad de su modificación cuantitativa y de su extinción, supeditando la primera a una alteración en la fortuna de uno u otro cónyuge, en tanto que el cese del derecho opera a causa del nuevo matrimonio del beneficiario del mismo, o su convivencia marital con un tercero, o, finalmente, por el cese de la causa que motivó su inicial reconocimiento lo que, puesto en necesaria relación con las previsiones del artículo 97, implica la superación del desequilibrio determinante de su antecedente sanción judicial.

En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en el artículo 217 L.E.C ., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos.

TERCERO.- La proyección al caso examinado de las antedichas previsiones legales determina necesariamente que, en el presente cauce procesal, no puedan tomarse en consideración, a los fines postulados, los esgrimidos, que tampoco acreditados, vicios del consentimiento que se dice afectaron al Sr. Amadeo al suscribir, y posteriormente ratificar ante el Juzgado, el convenio regulador cuya modificación, en sus estipulaciones económicas, se insta por la vía del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo mismo ha de predicarse de la alegada compensación pecuniaria dimanante de las operaciones particionales del caudal común, pues ni consta que el consentimiento allí prestado adoleciera de alguno de los vicios invalidantes que contemplan los artículos 1265 y siguientes del Código Civil , ni, enla hipótesis de haber acaecido así, ello podría ser objeto de debate y decisión a través del procedimiento por el que, según la estrategia diseñada por el actor, discurre la presente controversia.

En último término, y habiendo de entenderse, a falta de toda prueba en contrario, que ambos cónyuges otorgaron la correspondiente escritura de liquidación libremente y con plena capacidad al respecto, según se hace constar por el Notario autorizante, resulta significativo, respecto de la problemática ahora suscitada, que en dicho documento, y tampoco en ningún otro, público o privado, no se hiciera referencia alguna a una posible repercusión de las adjudicaciones allí efectuadas en las estipulaciones económicas contenidas en el convenio.

Y en cuanto los bienes asignados a doña Filomena ni implican una mejora en su situación económica, en relación con la que disfrutaba durante la vigencia del matrimonio, en que aquéllos ya le pertenecían, en común y proindiviso, con la correspondiente atribución a su esposo de bienes o derechos evaluados en la misma proporción, siendo este último quien únicamente seguía disfrutando de recursos periódicos propios, producto de su trabajo, hemos de concluir necesariamente que tampoco bajo dicho planteamiento puede prosperar la pretensión extintiva formulada.

Se expone también, en apoyo de tal petitum, el descenso de los ingresos de aquél, a causa de la precaria situación de la empresa en la que presta sus servicios, hasta el punto, según se alega, que en determinados meses tan sólo cobra 1200 € al mes, lo que, obvio es y de responder a la realidad, haría inviable el abono, al menos en la cuantía inicialmente pactada, de la pensión a favor de la esposa.

Y es lo cierto que en dicho momento inicial de la litis el actor no aporta, según le incumbía por imperativos del artículo 217-1 L.E.C ., prueba documental alguna acerca de su expuesta aminoración económica, incumpliendo así las ineludibles exigencias del artículo 770-1ª del mismo texto legal , lo que, por sí solo, se erigiría en un serio obstáculo para el acogimiento de la pretensión modificativa deducida.

En el curso ulterior del procedimiento y únicamente por requerimiento del Juzgado, a instancias de la demandada, se aportan, mediante escrito de 1 de abril de 2014, las nóminas que se dicen abonadas al Sr. Amadeo en los 12 últimos meses, si bien las mismas corresponden todas ellas al año 2013, reflejando un neto que oscila entre 2.198,26 € y 2.265,40 €, sumas estas evidentemente superiores a aquellos 1.200 € a que se hace referencia en el escrito de demanda. No nos consta, pues ninguna prueba se aporta al respecto, que dichas retribuciones salariales sean inferiores a las que determinaron, según el convenio, un desplazamiento económico, a favor de esposa e hijos, de más de 5.000 € al mes, según lo entonces pactado libremente y sin demostrado vicio del consentimiento.

Ha de tenerse en cuenta que don Amadeo no es un simple asalariado por cuenta ajena, sino administrador, en concepto de trabajador autónomo, de una empresa familiar, por lo que los datos económicos reflejados en las nóminas ofrecen difícil, en benévolo calificativo, credibilidad, como así se ha constatado a través de las correspondientes inspecciones de la Agencia Tributaria.

Llama igualmente la atención del Tribunal la circunstancia de la expuesta disminución progresiva, durante la tramitación del procedimiento, de los ingresos salariales del demandante que, según se refiere mediante escrito de 31 de octubre de 2014, han pasado a 900 € al mes a partir de enero de 2014, cuando ninguna mención a dicho descenso se hizo en el escrito de fecha 1 de abril del mismo año.

Contra lo que se argumenta en la Sentencia apelada, como premisa fáctica de la modificación acordada sobre el derecho debatido, la sola circunstancia de los préstamos concertados por la empresa familiar para su financiación durante el año 2013 no constituyen, por sí solos, factores demostrativos de un empeoramiento de la situación de la sociedad, pues tal modo de financiación ha de calificarse de normal o frecuente en el devenir de muchos negocios, de correcto funcionamiento económico.

El documento emitido por 'Informa Financiero' (folios 274 y siguientes) no aparece debidamente contrastado por otros medios de prueba, limitándose a reflejar los datos comunicados al Registro Mercantil y que, en anteriores ejercicios, ya fueron objeto de investigación, y sanción, por la Agencia Tributaria, al no responder a la realidad.

Tampoco se ha justificado que doña Filomena haya tenido posibilidad de reincorporarse al mercado de trabajo, y menos aún en condiciones económicas y de estabilidad que aproximen su status al disfrutado por su esposo.

Por todo lo expuesto, habremos de concluir que no concurren en el caso condicionantes fácticos susceptibles de activar los mecanismos legales de modificación que contempla la normativa vigente en la materia, ni en orden a la extinción del derecho debatido, ni respecto de su modificación cuantitativa, lo que ha de hacerse extensivo a la limitación temporal que, sin responder tampoco a una concreta petición del demandante, se contiene en la Sentencia apelada, y ello respecto de un derecho que, en su inicial configuración por acuerdo de los hoy litigantes, se estableció sin condicionante temporal alguno, por lo que su futura extinción quedó necesariamente subordinada a la concurrencia de alguna de las causas que recoge el artículo 101 del Código Civil , lo que, como se ha expuesto, no es de apreciar respecto de la situación actualmente concurrente, al no haberse acreditado, en los términos exigidos por el artículo 217-2 L.E.C ., que la situación económica de uno y otro litigante sea ahora sustancialmente distinta de la que determinó el reconocimiento incondicional del derecho.

Debe, por ello, acogerse íntegramente la pretensión revocatoria formulada por doña Filomena , lo que, en lógica consecuencia, determina el rechazo de la que articula el actor.

CUARTO.- Según se ha expuesto, no consta que, al margen de la pensión compensatoria, que además no se viene abonando conforme a lo de su momento convenido, teniendo que ser objeto de reclamación ejecutiva, la Sra. Filomena disponga de recursos propios con los que atender las necesidades alimenticias de los hijos comunes que, según los pactos en su momento alcanzados, fueron asumidos en su totalidad por el otro progenitor bajo la situación de convivencia de los alimentistas con la madre, mediante una holgada aportación pecuniaria (1500 € por hijo y mes).

Y siendo ello así, la obligación alimenticia que legalmente incumbe en principio a dicha progenitora no puede hacerse efectiva sobre recursos propios de los que la misma carece, de conformidad con el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 C.C ., ni, en consecuencia, traducirse, por vía indirecta, en una reducción cuantitativa de la pensión compensatoria, al no concurrir los requisitos al efecto exigidos por el artículo 100 del citado Código .

Razones que nos llevan, también en este apartado del debate, a estimar el recurso que formula la parte demandada.

QUINTO.- En atención al sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta igualmente la naturaleza de las cuestiones suscitadas y singulares circunstancias que en el caso concurren, no ha de hacerse especial condena en las costas de la alzada, habiendo de asumir cada parte las originadas a su instancia y sufragar por mitad las comunes, si las hubiere, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Amadeo , y estimando el que articula doña Filomena , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 17 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Torrejón de Ardoz, en procedimiento de modificación de medidas seguido bajo el nº 1328/2013 , debemos revocar y revocamos los pronunciamientos contenidos en los apartados 3º y 5º de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-No ha lugar a fijar alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo de la madre, sin perjuicio de entenderse consumidos los que hayan podido abonarse desde que se dictó la Sentencia apelada.

-Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la Sra. Filomena en los términos, cuantitativos y sin específica limitación temporal, fijados en la Sentencia que declaró disuelto, por divorcio, el vínculo matrimonial contraído por los hoy litigantes.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir por el demandante, y a devolver a la demandada el aportado a tal fin por la misma.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0682 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe