Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 211/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00236/2016

N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G.37274 42 1 2015 0003711

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2016

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000595 /2015

Recurrente: Jacinto

Procurador: MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ

Abogado: MARIA JESUS CHAMORRO HERNANDEZ

Recurrido: Eva María

Procurador: MANUELA DE LOS ANGELES SANCHEZ RUANO

Abogado: LUCIANO MURIEL ALONSO

SENTENCIA NÚMERO 236/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA Mª LUISA MARRO RODRIGUEZ

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimientode DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 595/15del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca,Rollo de Sala Nº 211/16;han sido partes en este recurso: como demandante-apeladoDOÑA Eva María representada por la Procuradora Doña Manuela Sánchez Ruano y bajo la dirección del Letrado Don Luciano Muriel Alonso y como demandado-apelanteDON Jacinto representado por la Procuradora Doña Maria Henar Sastre Minguez y bajo la dirección de la Letrada Doña Maria Jesús Chamoro Hernández y siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 27 de Noviembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Dª. Manuela A. Sánchez Ruano en nombre y representación de Dª. Eva María contra D. Jacinto y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes:

a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de su hija Margarita con patria potestad compartida y como régimen de visitas del padre el que acuerde con la menor.

d) se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Santa Marta de Tormes (Salamanca) y el ajuar familiar.

Corresponde al usuario el pago de los gastos de uso de la vivienda y al esposo el de los gastos derivados de la propiedad y cuotas hipotecarias.

e) El padre deberá abonar en concepto de alimentos de su hija la cantidad de TRESCIENTOS (300) euros mensuales que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revisará anualmente el 1 de enero en función del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que no cubra el sistema público de educación o salud se abonarán por mitad si son necesarios o no siéndolo si son consensuados por ambas partes.

f) Queda disuelto el régimen económico de gananciales.

No ha lugar a imponer costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso y revoque la sentencia recurrida atribuyendo al esposo el uso de la vivienda junto con su hijo, no se establezca pensión de alimentos a favor de ninguno de los hijos, los préstamos hipotecario y personales sean pagados por mitad por ambos cónyuges.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime el recurso de apelación planteado, confirmando en su integridad la sentencia de instancia, con expresa condena en costas del recurrente.

Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito manifestando que entiende deben aplicarse las mismas medidas ya propuestas por la Fiscalía en el procedimiento de Medidas provisionales nº 595/15.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para ladeliberación,votación y fallodel presente recurso de apelación el díaonce de Mayo de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON JUAN JACINTO GARCIA PÉREZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2015 , la cual, estimando la demanda promovida por la demandante, Eva María , contra el demandado Jacinto , decretó el divorcio de los referidos litigantes con todos los efectos legales, y en consecuencia acordó: a) que los cónyuges puedan vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal; b) que quedaban revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando igualmente la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica; c) que se atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor Margarita , con patria potestad compartida, y como régimen de visitas para el padre el que acuerde con la menor; d) que se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , de Santa Marta de Tormes (Salamanca) y el ajuar familiar. Corresponde al usuario el pago de los gastos de uso de la vivienda y al esposo el de los gastos derivados de la propiedad y cuotas hipotecarias; e) el padre deberá abonar en concepto de alimentos de su hija la cantidad de 300 euros mensuales que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y se revisará anualmente el 1 de enero en función del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios que no cubra el sistema público de educación o salud se abonarán por mitad si son necesarios o no siéndolo si son consensuados por ambas partes; y f) queda disuelto el régimen económico de gananciales; y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación por la representación procesal del demandado, Sr. Jacinto , en el que, con fundamento en los motivos alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso (intitulados: 1º-incorrecta apreciación de la prueba por el juzgador a quo, y 2º-existencia de préstamo hipotecario y préstamos personales), se interesa su revocación parcial y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones del recurso, se establezca que se atribuye el uso de la vivienda familiar al padre con su hijo, además, no se se establezca pensión de alimentos a favor de ninguno de los hijos y, finalmente, que el importe del préstamo hipotecario y préstamos personales sea pagado por mitad por ambos cónyuges.

SEGUNDO.-Como primer motivo de impugnación, se alega por la defensa del recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación el error en la valoración de las pruebas practicadas en su conjunto, en que considera que se ha incurrido por el Juzgado de instancia, al no tener en cuenta y considerar (ni siquiera mencionar) que los litigantes cuentan con otro hijo ( Borja ) que, aunque hijo natural de la demandante, luego fue adoptado y que, contando con 18 años y no teniendo trabajo o recursos, convive con él y, por ello, sufraga sus necesidades, por lo que al haberse quedado cada uno de los dos hijos con uno de los progenitores, lo procedente es que cada uno corra con los alimentos, etc., del que tiene a su cargo, sin que deba fijarse pago de alimentos por parte del uno para el otro, etc.

Y en cuanto a la atribución de la vivienda que fue hogar conyugal, dado el abandono voluntario del mismo por la esposa durante un año, llevándose parte del mobiliario, etc., y que en el convenio de mutuo acuerdo que ambos firmaron, finalmente no ratificado por ésta, se contemplaba se le asignara al esposo la vivienda, siendo en durante la tramitación de las medidas provisionales precedentes cuando ella solicita su atribución, etc., deviene razonable que se le conceda a él el uso de dicha vivienda conyugal para compartirlo con el referido hijo adoptado, etc.

Pues bien, respecto a estas pretensiones referidas a la atribución del uso de la vivienda familiar y al no pago de pensión alimenticia, debe la Sala anticipar que una de ellas ha de estimarse parcialmente, en la manera que quedará determinada más adelante.

Sobre la atribución de la vivienda familiar o conyugal a la esposa junto con su hija Margarita (de 15 años de edad), se entiende que ha de ratificarse el criterio acertado del juzgador a quo al efecto, dado que con independencia del invocado abandono por dicha demandada de dicho domicilio (venga o no justificado, como ésta alega por consecuencia de un episodio real o supuesto de violencia de género, por tanto, por fuerza mayor) y con independencia de si hubo o no un previo pacto entre ellos de uso en favor del esposo, -a la postre no ratificado a presencia judicial-, lo cierto e inequívoco es la necesidad legal imperativa de tutelar, convenientemente, el interés más necesitado de protección en este punto, que no es justamente ni el de la madre, ni el del padre, ni siquiera el del hijo Borja , ya mayor de edad, sino el de la citada Margarita , nacida el NUM002 -2000, como se destaca suficientemente en la sentencia impugnada.

Es doctrina jurisprudencial pacífica la que reitera que el art. 96.1 º CC depara una protección plena del menor en esta cuestión, sin duda hasta la fecha en que alcance la mayoría de edad, protección debida a los hijos menores que es incondicional y que deriva directamente de mandato constitucional incontestable, por lo que siempre prevalece el derecho de uso de la vivienda en favor de hijo menor en atención a esa minoría de edad.

De otra parte, no cabe vincular este derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93. 2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Por tanto, que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los arts. 142 y siguientes del CC , [...]. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los arts. 142 y siguientes del CC , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. ( SSTS de 5 de septiembre de 2011 y 30 de marzo de 2012 , por citar algunas).

Así pues, y sin necesidad de más consideraciones, debe ratificarse la atribución del hogar conyugal a la demandante-apelada y a su hija menor de edad, por ser ajustada a derecho la decisión de mantener dicha atribución de tal uso y disfrute, aun sea limitado hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, pudiendo afirmarse con rotundidad la consideración de que el interés más necesitado de protección es el de la citada esposa y su hija menor.

TERCERO.- Ahora bien, dicho esto, y en cuanto a la solicitud de que se deje sin efecto el pago de la pensión alimenticia que se le impone al recurrente de 300 euros mensuales, en conexión con la que justifica el segundo motivo referido al no pago total por su parte de las cuotas del préstamo hipotecario, etc., la misma, debemos aceptarla parcialmente, si tomamos en consideración, en primer lugar, el hecho de que, efectivamente, hoy por hoy, lo acreditado es que es él quien se hace cargo de la alimentación y vestido, etc., del hijo Borja (mayor de edad) puesd nada se prueba acerca de que Borja trabaja o ha pasado a convivir con su padre biológico en Brasil y, en segundo lugar, que aun cuando en la sentencia de instancia no se le impone el pago de pensión compensatoria alguna a la demandante (pronunciamiento consentido por ésta última), sin embargo, valga la redundancia, a modo de compensación para dicha apelada se acuerda que ésta no satisfaga la mitad del importe de las cuotas del préstamo hipotecario que afecta a la vivienda conyugal, etc.

El juzgador justifica esta decisión que, indudablemente, se aparta del criterio establecido en la invocada STS de 28 de marzo de 2011 (en la que se estableció como doctrina legal la de que'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal queda incluida en el art. 1363. 2º, del CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 del CC '), argumentando que como el pago del crédito hipotecario condiciona el uso de la vivienda conyugal y el derecho de la menor al mismo, y la esposa carece de ingresos suficientes para el abono de las cuotas, ello provocaría el riesgo de que la pensión alimenticia se derivara al pago de las cuotas hipotecarias para evitar el desahucio, etc.

Tal razonamiento sólo en parte es aceptable, pues, al socaire de mantener esa situación, dado que se obliga al padre al pago íntegro de dichas cuotas, sin perjuicio de su derecho a resarcirse en la liquidación de gananciales, se olvida que constituye ésa contribución obligada un relevante pago de deuda alimenticia (habitación) y que dadas las posibilidades y recursos con que cuenta el apelante (véase nómina al folio 11), se le coloca en un estado en el que apenas podría atender a sus propias necesidades de subsistencia y las del hijo mayor, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de recurso.

Quiere decirse que las cargas económicas que se le imponen (no atribución de la vivienda conyugal, que le obliga a buscar otra en alquiler; pago de la pensión alimenticia en la suma de 300 euros mensuales y abono íntegro y en exclusiva de los préstamos pendientes, etc.) devienen desequilibradas y de ahí que la Sala concluya que si bien la supresión de la citada pensión alimenticia no es atendible legalmente, sí que lo es su moderación y rebaja a la cantidad mensual de 180 euros (se pedía en fase de medidas provisionales la suma de 250 euros), que cubre el mínimo vital y que se ve complementada con la contribución total por su parte, al menos temporalmente, del pago de las cuotas hipotecarias, etc., lo que permitirá mantener cubierto el derecho de habitación de la menor.

La aceptación del apelante del pago de alimentos a su hija venía condicionada a que ambos litigantes abonarán e hicieran frente por mitad a los pagos de los préstamos personales e hipotecarios, y si a la postre va a ser el padre el que durante un tiempo los va a abonar en solitario, como mejor solución, corresponde por simple equidad, teniendo en cuenta el parámetro de las necesidades de la alimentista y el de sus posibilidades reales efectivas, acordar la moderación de la pensión antedicha en los términos antes indicados.

CUARTO.- En consecuencia, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado Jacinto y revocada parcialmente la sentencia impugnada en el sentido expuesto, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y con devolución del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Jacinto , representado por la Procuradora Doña María Henar Sastre Mínguez, y con revocación parcial de la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 27 de noviembre de 2015 en el procedimiento de Divorcio nº 595/2015, del que dimana el presente rollo, se acuerda que el citado demandado abonará en concepto de pensión de alimentos de su hija Margarita la cantidad deCIENTO OCHENTA EUROS (180,00 EUROS)mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la demandante designe y que se revisará anualmente el 1 de enero conforme a las variaciones del IPC, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la indicada sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia y con devolución al expresado recurrente del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.