Sentencia Civil Nº 236/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 186/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Sección: ADA
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000186/2015
NIG: 3800642120130004669
Resolución:Sentencia 000236/2016
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000562/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Arona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelado Leoncio Jose Maria Ribas Perez Andres Guillermo Garcia Cabeza
Apelante María Dolores Carmen Janet Orta Trujillo Fatima Esther De Armas Castro
SENTENCIA
Rollo nº 186/2015
Autos nº 562/2013
Jdo. 1ª Inst. Nº 2 Arona
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 7 de abril de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 562/2013, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona , promovidos por D. Leoncio , representado por el
Procurador D. Leopoldo Pastor LLarena , y asistido por el Letrado D. José María Ribas Pérez , contra Dª.
María Dolores , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona Dª. Ana María Martín-Nieto Martín, dictó sentencia el 12 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'SE ACUERDA estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Leopoldo Pastor Llarena, en nombre y representación de DON Leoncio frente a DOÑA María Dolores , declarando la disolución del matrimonio por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes, y en concreto: - La guarda y custodia de los hijos menores, se atribuye al padre, siendo la patria potestad compartida para ambos progenitores.

- El régimen de visitas de los hijos menores a favor del DOÑA María Dolores será el siguiente 1) Todos los fines de semana, desde la salida del colegio el viernes hasta el lunes a la entrada del colegio. La madre recogerá a los menores el viernes a la salida del colegio y los reintegrará el lunes en el centro escolar.

2)Los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, la madre recogerá a los menores en el centro escolar y los reintegrará en el domicilio paterno.

Este régimen de visitas quedará suspendido cuando la madre deba viajar al extranjero, debiendo comunicar al progenitor no custodio, con al menos cuarenta y ocho horas de antelación, los viajes y su duración.

3)En relación a los periodos vacacionales, la madre estará en compañía de los menores la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

La Navidad se dividirá en dos periodos: El primero desde el día siguiente a la finalización del periodo escolar a las 12:00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12:00 y el segundo periodo desde el 31 de diciembre a las loras hasta el día previo al inicio del curso escolar. El progenitor no custodio en la primera parte podrá estar en compañía del menor el día 25 de diciembre, desde las 12 del medio día hasta las 19:00 horas, que será recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor custodio . El día de Reyes el progenitor no custodio podrá estar con el menor desde las 12:00 horas hasta las 19:00 horas, que será recogido y entregado en el domicilio del progenitor custodio.

Semana Santa se dividirá en dos periodos; la primera desde el ultimo sábado de Cuaresma a las 12:00 horas hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas de la mañana; y la segunda desde dicha fecha hasta el domingo de Resurrección a las 19:00 horas Carnavales se dividirán en dos periodos; el primero desde el sábado de Carnaval a las 12:00 horas, hasta el miércoles de Carnaval a las 12:00 horas; y la segunda desde dicha fecha, hasta el domingo de Piñata a las 19:00 horas Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas de fin de semana. El progenitor al que corresponda la preferencia de la elección del periodo vacacional deberá efectuar al otro notificación fehaciente al otro del turno elegido, a través de cualquier medio que deje constancia de la comunicación, con una antelación de quince días.

-Pensión de alimentos, por importe de 120 euros para el hijo menor, a satisfacer por la madre que se incrementará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el IPC u organismo que le sustituya. Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

-Se atribuye el domicilio conyugal a DON Leoncio y a los hijos menores en cuya compañía queda Comuníquese la presente resolución al encargado del Registro Civil competente a efectos de que proceda a la inscripción de la disolución acordada.' En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arona Dª. Ana María Martín-Nieto Martín, dictó auto el 18 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ACUERDO.- RECTIFICAR el fallo de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 y donde dice 'Pension de alimentos por importe de 120 euros para el hijo menor.', debe decir 'Pension de alimentos por importe de 120 euros para cada hijo menor'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 7 de Abril de 2016.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 120 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para cada uno de los hijos menores de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en error en la valoración de la prueba y del principio de proporcionalidad que rige en la materia, interesa no se fije cantidad alguna por alimentos ordinarios ateniendo a sus nulos sus ingresos económicos, así como por el amplio régimen de visitas atribuido.- Por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, se han presentado sus respectivos escritos de oposición interesando ambos la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Se limita, así pues, el recurso a la cuantía señalada por la juzgadora a quo en concepto de pensión alimenticia para los hijos menores de edad, y que en esta materia es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás, incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.- También recordar que esta reiterada doctrina debe verse matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15 , viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que son tres los hijos menores de edad, nacidos en 2002, 2003 y 2006 respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelada consta en autos al folio 7 que únicamente percibe un subsidio por desempleo de 456 euros mensuales.- El problema se centra en las posibilidades económicas de la recurrente pues es cierto que consta a los folios 117 y 118 de las actuaciones (documental declarada pertinente por Auto de esta Sección de fecha 13 de mayo de 2015 ) que la demandada oficialmente se encuentra en situación de desempleo sin percibir prestación o subsidio.- Pero debe tenerse presente que la recurrente ni contestó la demanda (permaneciendo en situación de rebeldía hasta que se persona para interponer el actual recurso) ni asistió al juicio, por lo que ninguna alegación hizo en el momento procesal oportuno sobre su solvencia patrimonial, ni prueba alguna se practicó a su instancia que ello acreditare.- Y la juzgadora a quo valoró las pruebas que sí se practicaron , esencialmente el interrogatorio del actor y la exploración de los menores, concluyendo que la apelante sí tiene ingresos que resultan de sus viajes a Bruselas.- De la nueva revisión practicada en esta instancia, y centrándonos únicamente en la exploración de los menores aparece que Aurelia refiere que 'su madre ha ido a Francia a trabajar y está trabajando en las tiendas del novio de su madre...' y que 'su madre vive ahora en Buzanada aunque va a Francia dos semanas sí dos no al mes...'.- El menor Isidro también manifiesta que ' a su madre la ve cada fin de semana y cuando viene de viaje ya que se va a Francia y a Cuba' .- Ciertamente, puede existir confusión en cuanto a la ciudad o ciudades a las que viaja la demandada apelante, pero lo que este Tribunal sí concluye probado es que la misma trabaja en un negocio de su actual pareja que le obliga a realizar frecuentes desplazamientos al extranjero, pero sin necesidad de acudir a una aplicación automatizada del art. 770.3ª de la LEC en cuanto a la posibilidad de tener por admitidos los hechos de la parte que sí comparezca, esta Sala concluye que la apelante dispone de medios económicos que no son compatibles con la exigencia jurisprudencial de 'pobreza' para eximir del pago de la pensión alimenticia.- Y que la demandada tenga un régimen de visitas más o menos amplio no incide en la cuantía de la pensión, cuyos parámetros de fijación son los que se han expuesto en la presente resolución, sin que exonere de su pago porque tenga atribuido un régimen de visitas.- En conclusión, atendiendo a la escasez de medios de la parte apelada, la cuantía fijada en la instancia es adecuada para el mantenimiento de los t¡res hijos menores de edad, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia cuya acertada fundamentación esta Sala plenamente comparte.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al ser el recurso íntegramente desestimado y no apreciarse concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. María Dolores , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.