Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 50/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00236/2017
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
RG
N.I.G. 33044 42 1 2016 0004294
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000050 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000456 /2016
Recurrente: Sofía
Procurador: ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO Abogado: SHIRLEY ALVAREZ BANDE
Recurrido: Bartolomé
Procurador: MARIA DEL PILAR LANA ALVAREZ Abogado: ANA MARIA VAZQUEZ CARDAMA
S E N T E N C I A 236/17
Ilmos Sres
D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
D. GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de DIVORCIO CONTENCIOSO 456/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a
los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 50/2017, en los que aparece como parte apelante,
Sofía , representada por la Procuradora ANA MARIA CANDANEDO CANDANEDO, asistida por la Abogada
SHIRLEY ALVAREZ BANDE, y como parte apelada, Bartolomé , representado por la Procuradora MARIA DEL
PILAR LANA ALVAREZ, asistido por la Abogada ANA MARIA VAZQUEZ CARDAMA. Interviene, asimismo,
el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 de OVIEDO, se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2.016 , en el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO 456/2016 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Bartolomé contra Doña Sofía y desestimando la reconvención formulada por ésta, debo declarar y declaro la disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio contraído por las partes el día 19 de mayo de 1996, con todos los efectos legales inherentes a la misma y la adopción de las siguientes medidas: 1º-. Se atribuye a ambos progenitores la patria potestad y la custodia compartida de los hijos comunes Jesús y Ovidio que se articulará de la siguiente manera: los menores residirán con ambos progenitores, en los domicilios de éstos, por semanas alternas, efectuándose los cambios los domingos a las 20:30 horas en el domicilio en el que se encuentren, donde serán recogidos por el progenitor al que le corresponda la guarda durante la semana que comienza o por un familiar autorizado por éste/a. 2º.- Se establece el siguiente régimen de visitas, en defecto de otro acuerdo entre las partes: las vacaciones escolares de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán por mitad, correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares; los menores serán recogidos en el domicilio en el que se encuentren por el progenitor respectivo o por un familiar autorizado por éste; los menores pasarán el día de su cumpleaños con el progenitor al que le corresponda la custodia esa semana; si el cumpleaños se produce en un día lectivo, se le permitirá al otro progenitor estar una hora con el menor (en caso de desacuerdo desde las 18 hasta las 19 horas); si el cumpleaños se produce en un día no lectivo, se le permitirá al otro progenitor estar dos horas con el menor (en caso de desacuerdo desde las 16 hasta las 18 horas); en ambos casos la entrega y recogida de los menores se producirá por el progenitor respectivo en el domicilio en el que los menores se encuentren. En cuanto las festividades del día del padre y de la madre, los menores la pasarán con el progenitor al que le corresponda la celebración. Si coincidieran dichas festividades con el período de custodia que le correspondiere al otro progenitor, el progenitor que ese día disfrute de los menores, cederá otro día al otro progenitor con el fin de que recupere ese día; ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y en sus actividades escolares. 3º.- Se atribuye a los hijos menores del matrimonio y a la esposa, el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de DIRECCION000 y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste, pudiendo el otro cónyuge retirar del mismo los objetos de uso personal y exclusiva pertenencia. 4º.- Ambos progenitores harán frente a los gastos de sus hijos durante los períodos en que ostenten su guarda, e ingresarán en una cuenta común Don Bartolomé la suma de seiscientos cincuenta euros mensuales (650 euros/mes) y Doña Sofía la cantidad de trescientos cuarenta y cinco euros mensuales (345 euros/mes) para abonar los gastos de sus hijos que excedan de los propios de alimentación, ropa y ocio; además Don Bartolomé deberá abonar a Doña Sofía en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, la suma de ciento ochenta euros mensuales (90 euros/hijo) cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que la esposa designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual. Los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de sus hijos generen, serán abonados en un sesenta y cinco por ciento (65%) por el padre y en el treinta y cinco por ciento (35%) restante por la madre, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente entre ambos o con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia. 5º.- No ha lugar a otorgar una pensión compensatoria a favor de Doña Sofía . No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Firme que sea la presente resolución comuníquese a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos . '

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Sofía , que fue admitido, previos los traslados ordenados; por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CuartO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 28 de septiembre de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER ANTÓN GUIJARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de fecha 10 noviembre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio 456/2016 declara la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por Don Bartolomé y Doña Sofía , acordando un régimen de custodia compartida en relación con los hijos menores Jesús (nacido el NUM001 1999) y Ovidio (nacido el NUM002 2007), junto con un detallado régimen de visitas y con la atribución a los hijos menores y a la esposa del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 ( DIRECCION000 ). Asimismo la Sentencia acuerda que en concepto de alimentos ambos progenitores habrán de atender a las necesidades de sus hijos durante los períodos en que ostenten su guarda, en lo que exceda de lo que constituyen los gastos de alimentación, ropa y ocio, con el dinero proveniente de una cuenta común en la cual Don Bartolomé ingresará mensualmente la cantidad de 650 euros y Doña Sofía la de 345 euros. Además Don Bartolomé deberá abonar a Doña Sofía en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 180 euros mensuales (90 euros por cada uno de los dos hijos), y los gastos extraordinarios que se generen serán abonados en un 65% por el padre y en el 35% restante por la madre, siempre que se realicen previo acuerdo fehaciente entre ambos o con autorización judicial, salvo en supuestos de urgencia.



SEGUNDO .- Por lo que atañe primeramente a la pensión alimenticia para los hijos del matrimonio, en el recurso de apelación presentado por Doña Sofía se viene a solicitar que Don Bartolomé contribuya a la cuenta común en una proporción del 75% de sus ingresos, lo que equivale a la cantidad de 745 euros mensuales, mientras que la apelante lo hará en un 25% equivalente a 250 euros mensuales. Por otra parte se muestra conforme con que Don Bartolomé abone, además y en el mismo concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 180 euros mensuales así como en el reparto de los gastos extraordinarios. Por su parte Don Bartolomé impugna la Sentencia para solicitar su confirmación a excepción del extremo referido a los gastos devengados por el hijo menor, Ovidio , que deben ser cifrados en 263,33 euros, lo que conduce a que deba ser reducida la aportación de los progenitores a la cuenta común dado que supone una cantidad de 904,28 euros, y solicitando asimismo que la aportación de los progenitores a los alimentos no se fije en una cuantía sino en los porcentajes del 65% y 35% para evitar ulteriores procedimientos innecesarios de modificación de medidas.

Para la determinación de los ingresos de Don Bartolomé -trabajador autónomo dedicado a la venta al por menor de productos de hostelería- encontramos que de la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio 2015 se obtienen una media mensual de 987,80 euros, mientras que el propio interesado reconoce en su escrito de demanda que esa cantidad asciende a 1.650 euros mensuales. Sin embargo en el informe pericial aportado a las actuaciones por su esposa se concluye que la actividad económica que aquél desarrolla le reporta unos beneficios medios mensuales de 3.058,33 euros hasta mayo 2016, situándose a partir de esa fecha en 2.758,33 euros mensuales como consecuencia del coste del arrendamiento afecto a su actividad, todo lo cual es superior al rendimiento que resultaría de aplicar el régimen de estimación objetiva del IRPF.

Esta conclusión se ve modificada por una adenda posterior en la que la perito afirma que una vez conocidas las declaraciones de la renta de los ejercicios 2012 y 2013, y visto que la cuota mensual de la furgoneta se acabó de pagar en el 2015, el beneficio medio mensual estimado a partir de junio 2016 debe cifrarse en realidad en 3.241,73 euros. A partir de aquí el escrito presentado por Don Bartolomé de impugnación de la Sentencia contiene una serie de alegaciones dirigidas a desvirtuar tanto los cálculos como las conclusiones del repetido informe pericial, terminando por afirmar que sus ingresos en modo alguno superan los 1.800 euros mensuales.

Tales argumentos no pueden ser tomados en consideración desde el momento en que ello no tiene el debido reflejo en el suplico de aquel escrito en el que se solicita simplemente la confirmación de la Sentencia, con excepción de los extremos arriba referidos, ninguno de los cuales tiene que ver con la cuantificación de sus ingresos. Es por ello que habremos de partir de los datos que acepta la Sentencia, y que acepta también Doña Sofía en su escrito de apelación, como son unos rendimientos ya señalados de 3.241,73 euros mensuales, con unos gastos fijos de 532,75 euros mensuales por el alquiler de la vivienda en que reside junto con su madre y su hermana, y de 220,91 euros mensuales por un seguro médico.

En cuanto a los ingresos de Doña Sofía la Sentencia recurrida señala que ascienden al menos a 1.200 euros mensuales, mientras que la apelante sostiene que por su trabajo como ayudante de dependiente en una pescadería percibe tan solo 915 euros mensuales. Por su parte el esposo alega en su escrito de impugnación que tales ingresos son de 1.600 euros mensuales, más los 3.200 euros que percibió en el mes de diciembre, alegaciones que tampoco se trasladan al suplico de su escrito. Partimos como un hecho cierto que Doña Sofía heredó de su padre en el año 2005 la suma de 18.000 euros y heredó de su madre la suma de 6.000 euros, siendo la tesis sostenida en su recurso que las transferencias mensuales por importe de 900 euros que aparecen en la cuenta bancaria del BBVA en la que ella es la única titular (fol. 131 a 133) obedecen en realidad a aportaciones realizadas por ella misma con dinero procedente de aquella herencia, y que fueron realizadas con la finalidad de aparentar una domiciliación de nómina para así poder obtener un préstamo con el que optar a la licitación de un puesto de pescado en el mercado de Pola de Siero. Según el recurso aquellos ingresos no se corresponden con su nómina, sino que el dinero obtenido por su trabajo era empleado en atender gastos de alimentación, vestido y libros de sus hijos, además de los gastos de desplazamiento a su trabajo. Lo cierto no obstante es que dicha versión no podemos aceptarla como cierta si tenemos presente primeramente que no aparece acreditado en autos que Doña Sofía hubiera recibido por herencia de su madre la suma de 6.000 euros, pues en el extracto bancario de la cuenta de esta última (fol. 136 a 141) aparece efectivamente tal saldo a la fecha de su fallecimiento pero seguido de una serie de cargos posteriores hasta casi provocar la práctica extinción del remante el 25 marzo 2015, sin que coste que a tales fondos hubieran tenido el destino que se dice en el recurso, circunstancia que se une a la existencia de otros hermanos de la apelante que también tendrían la condición de herederos. Y en cuanto a la referida cuenta del BBVA de la titularidad de Doña Sofía , observamos que su historial refleja a fecha 3 febrero 2015 un saldo de 13.800,96 euros y posteriormente aparecen reflejados una serie de ingresos hasta el 5 mayo 2016 (último día que aparece en el extracto) por importe de 17.027,54 euros, ello hace un total de 20.828,50 euros que excede del importe de la herencia paterna de 18.000 euros, a lo que cabe añadir que dicha versión tampoco se compadece, como afirma la Sentencia recurrida, con la existencia de unos gastos fijos como son la mitad de la hipoteca (224 euros mensuales) así como los correspondientes a los suministros de la vivienda, todo lo cual conduce a que debamos mantener como ciertos los ingresos de los que parte la Juez de primera instancia.

La Sentencia se detiene en examinar los gastos devengados por cada uno de los hijos, y así el hijo mayor Jesús (que cursa estudios en el Colegio DIRECCION001 ) por los gastos mensuales de colegio (312 euros), comedor escolar (135 euros), transporte (47,15 euros), Academia (200 euros), más libros de texto, material y uniforme (unos 350 euros) supone una cantidad de 640,95 euros mensuales. En esta segunda instancia ha quedado acreditado que Jesús está disfrutando de una beca concedida fuera de plazo para el año académico 2016/2017, por lo que los meses de diciembre a abril la cuota del colegio ascenderá a 160 euros, beca que no parece vaya a repetirse a la vista de que el niño va a repetir curso.

Por su parte el menor Ovidio tiene unos gastos mensuales de comedor (135 euros), transporte (126 euros), servicio de guardería (35 euros), cuota voluntaria (82 euros), más libros de texto, material escolar, uniforme, ropa y calzado (unos 350 euros), lo que hace un total de 344,16 euros. En esta segunda instancia las partes también han presentado una serie de escritos tratando de rectificar o actualizar las cantidades señaladas y que no pueden tener relevancia suficiente habida cuenta de la escasa variación en cuanto a los datos de los que partimos.

Llegados a este punto habremos de confirmar el criterio de la Juez de primera instancia de repartir la contribución de cada uno de los progenitores a la cuenta común en la que atender la pensión alimenticia de los menores, haciéndolo el padre en la cantidad mensual de 650 euros y la madre en la de 345 euros, lo que hace una suma de 995 euros mensuales. Además Don Bartolomé deberá abonar a Doña Sofía en concepto de alimentos para sus hijos la cantidad de 180 euros mensuales (90 euros por cada uno de los dos hijos), y los gastos extraordinarios que se generen serán abonados en un 65% por el padre y en el 35% restante por la madre.

Por lo que respecta a la pretensión de Don Bartolomé de que la pensión alimenticia no se fije en una cuantía concreta sino mediante el sistema de porcentaje (65% y 35%) para evitar posteriores contiendas de modificación de medidas, es criterio de esta Sala (Sentencias la Secc. 1ª de 16-6-99 , 9-2-2001 , entre otras) que su fijación mediante el sistema de porcentajes es el más idóneo cuando quien ha de abonarlos tiene unos rendimientos estables, pues el porcentaje permite una automática adaptación a la evolución de los ingresos, evitando costosas incidencias para la revisión de su cuantía. En el caso presente ocurre sin embargo que los ingresos de ambos progenitores vienen revestidos de una cierta opacidad que ha llevado a cada una de las partes ha desplegar la correspondiente actividad probatoria para clarificar cuál era la verdadera capacidad económica del contrario, circunstancia que hace desaconsejable atender a tal solicitud pues ello sería una fuente de conflictos habida cuenta de la incertidumbre de su situación en cada momento.



TERCERO.- En el recurso de apelación presentado por Doña Sofía también se viene a insistir en la pensión compensatoria que se solicitaba en su escrito de demanda reconvencional.

Para resolver este extremo habremos de partir como premisa inicial de que la pensión compensatoria regulada en el art. 97 C.Civil no constituye un instrumento de nivelación patrimonial ni responde a situaciones de necesidad, pues su finalidad no es otra que (en palabras de la STS 22 junio 2011 ) la de 'restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre éstos' . En segundo lugar habremos de tener presente que si bien es cierto que el momento de la ruptura de convivencia sirve como referencia temporal obligada para llevar a cabo la comparación entre en las situaciones económicas vigentes hasta ese instante en relación con las posteriores, también lo es que tras el acogimiento por parte de nuestro Alto Tribunal de la concepción subjetiva de la pensión compensatoria (así en STS 19 enero 2010 ), no resulta suficiente para el establecimiento de este derecho la mera constatación de una situación de desequilibrio, sino que este desequilibrio deberá haberse producido por razón del matrimonio, pues, en palabras de la STS 23 enero 2012 'el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquélla' . En este mismo sentido la posterior STS 3 noviembre 2015 acuerda ratificar 'como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial' .

Como conclusión extraída de las anteriores premisas jurídicas podemos afirmar que el desequilibrio patrimonial no podrá ser apreciado cuando el cónyuge que reclama este derecho haya mantenido intacta su capacidad de trabajo durante la vida conyugal, o cuando la dedicación a la familia no le haya impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente, pues en tales casos no habrá sufrido perjuicio alguno por el hecho de haber contraído matrimonio ni el divorcio le habrá ocasionado pérdida alguna en su capacidad laboral, a excepción de los supuestos en que los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares.

Pues bien, encontrándonos en el caso presente que los ingresos líquidos de que gozan uno y otro cónyuge tras la ruptura conyugal no pueden ser calificados como absolutamente dispares según los datos arriba expuestos, la situación de desequilibrio mecedora de protección deberá venir dada por una mayor dedicación a la familia por parte de Doña Sofía durante el tiempo en que se mantuvo la vida marital, exponiendo a este respecto la Sentencia recurrida que no consta que aquélla hubiera dedicado una mayor atención a la familia que la empleada por su esposo, máxime cuando contaban con la ayuda de la madre y la cuñada de la ahora apelante. Por otra parte encontramos que tampoco se ha articulado por Doña Sofía la necesaria actividad probatoria encaminada a acreditar que hubiera sufrido alguna merma en sus posibilidades económicas o en su proyección profesional directamente ocasionada por su mayor dedicación a la familia o a sus hijos. Finalmente tampoco podemos tener por debidamente acreditado que Doña Sofía hubiera prestado una colaboración relevante a las ocupaciones laborales de su esposo pues solo consta su afirmación en tal sentido el acto del interrogatorio practicado en el juicio, mientras que Don Bartolomé niega que tal versión sea cierta, pues reconoce tan solo que en el año 2007 pudo colaborar algún día de modo puntual. En definitiva, esta Sala comparte también el criterio de la Juez de primera instancia de rechazar el reconocimiento al derecho de pensión compensatoria a favor de por Doña Sofía .



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC y vista la naturaleza de la cuestión debatida, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación presentado por Doña Sofía y desestimando la impugnación de Don Bartolomé frente a la Sentencia de fecha 10 noviembre 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en el Procedimiento de Divorcio 456/2016, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para la admisión del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.