Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 180/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A Nº 236/17.-

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Doña Cristina Mir Ruza

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instan. 7 Córdoba

Autos: Proce. Ordinario 739/16

Rollo: 180

Año 2017

En Córdoba, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto pordoña Amparo , representada por la Procuradora Sra. Cabañas Gallego y asistida del Letrado Sr. Ramirez Ponferrada, siendo parte apelada la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA, representada por la procuradora Sra. Bergillos Jiménez y asistida del Letrado Sr. Villarreal Luque. Es Ponente del recurso D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 17.11.2016 cuyo fallo textualmente dice: ' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D.ª Amparo , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1.- Con efectos exclusivamente frente a D.ª Amparo , se declara la nulidad de la cláusulas limitativa del tipo de interés (cláusula suelo- techo) y de la cláusula de intereses moratorios.

2. Dichas cláusulas se tendrá por no puestas para D.ª Amparo .

3. Se condena a la entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, a introducir esta modificación en la cláusula de fianza que se inserta en el contrato de préstamo.

4. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Dª Amparo , que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo por el término legal, presentándose escrito de oposición por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 17.4.2017.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Se refiere este procedimiento a escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 30.8.2008, respecto a la que la demandante, hipotecante no deudora y avalista solidaria, solicita la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés y la de intereses moratorios, reservándose el derecho a solicitar el reintegro procedente tras esa declaración de nulidad.

La sentencia entiende, en aplicación de la doctrina derivada del auto del TJUE de 19.11.2015 que la demandante sigue siendo consumidora a los efectos de contador con la protección de la Directiva 93/13, y ante la falta de prueba a cargo de la demandada sobre el haber brindado la adecuada información a la indicada fiadora, acuerda la nulidad de las referidas cláusulas pero limitando sus efectos a la misma, considerando estimada parcialmente la demanda sin imposición de costas.

El recurso viene a plantear tres cuestiones (i) incongruencia extra petita d ella sentencia generándole indefensión al introducir la sentencia en base a lo informado por la parte demandada en fase de conclusiones esa restricción de efectos a la demandante; (ii) infracción del artículo 6 Directiva 93/13 y de la jurisprudencia del TJUE a propósito de la prohibición de moderar las cláusulas declaradas abusivas que deben sin más ser expulsadas del contrato; y (iii) incorrecta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto que se concede lo que se pide, no existiendo una estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-INCONGRUENCIA EXTRA PETITA.- Remitiéndonos a la profusa cita jurisprudencial contenida en el recurso, hemos de excluir que exista la incongruencia que se imputa, puesto que la sentencia ha de dar una respuesta jurídica a las pretensiones de las partes, partiendo de los hechos reconocidos, valorando la prueba respecto a los que no lo han sido, y determinando los efectos jurídicos que procedan. Esto y no otra cosa es lo que se ha hecho en la sentencia, pues vemos como se remite al auto TJUE de 19.11.2015 que de lo que habla sobre la base de esa protección al consumidor avalista en la condición indicada, es que será aplicable la directiva indicada al contrato de garantía, no al de préstamo, lo que se reitera en auto TJUE de 14.9.2016, y eso, y no otra cosa es lo que hace la sentencia apelada. Pero es que además la parte demandada no introduce hechos nuevos, sino que hizo consideraciones jurídicas sobre lo que ser pretendía en la demanda, lo que es perfectamente posible pues también lo hizo la parte demandante, y así hablaba del doble régimen, uno para el prestatario, y otro para la avalista. Pero es que si hablamos de legitimación activa o ad causam como lo relativo a la atribución subjetiva del derecho que ser pretende que se reconozca al demandante, es claro que en la demanda sólo hacía valer sus propios derechos, no los de la entidad prestataria que, no siendo consumidora, resulta ajena al ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, y respecto al que la sentencia correctamente a la hora de determinar los efectos jurídicos de la nulidad que acuerda delimita la nulidad a la demandante, so pena de entender que el prestatario no consumidor se vea sometido a la protección de normativa de consumidores, no ostentando tal condición. La sentencia lo que hace es dejar inmune a quien es consumidor, la demandante, de los efectos de las cláusulas que se declaran nulas, lo que es acorde con la acción ejercitada basada en la abusividad de las mismas, sólo ejercitable y, por ende, reconocible a quien es consumidor conforme resulta de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, su artículo 8.2 , y de nuestra jurisprudencia (entre otras sentencia de 9.5.2013 y 3.6.2016, recurso 2121/2014 ). Esto es establece las consecuencias jurídicas adecuadas atendiendo a las pretensiones contenidas en la demanda y las previsiones legales y jurisprudenciales.

Pero es que la parte demandada en su motivo tercero de oposición viene a sostener de forma contradictoria con lo que sirve de apoyo al primer motivo, que se le ha concedido -al limitar los efectos de la nulidad a la demandante- lo que había pedido en el suplico de la demanda -nulidad de las clausulas indicadas, entre otras peticiones. Pero es que si se habla de indefensión de la parte recurrente es sabido que ésta puede ser considerada cuando la parte haya agotado las vías de reacción ante esa situación que dice se la causa, y en este caso, si la parte recurrente alega que no ha podido pronunciarse sobre lo pretendido es de notar que concluido el informe de la parte demanadada, nada hizo para que se le diera trámite de alegaciones, si entendía que se planteaba cuestión nueva -que no lo es- o que se le generaba esa indefensión por esas alegaciones jurídicas que vino a hacer la defensa de la parte demandada en orden al contenido que tenía que tener la nulidad pretendida.

Es por ello por lo que este primer motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.-INFRACCIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE MODERACIÓN DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.- No es objeto de controversia alguna que la cláusula nula por abusividad ha de ser expulsada del contrato, sin que se pueda moderar en forma alguna la misma, de ahí que la STJUE 26.1.2017 en su parágrafo 66 indique que 'la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. De ahí que la stjue 14.6.2012, venía a decir que '[e]l artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva'. Pues bien, la moderación prohibida no es otra que la de limitar en alguna forma las consecuencias jurídicas de esa nulidad del contrato suscrito entre profesional y consumidor -cualidad que sólo tiene la fianza-, y lo que pretende la parte es la declaración de nulidad sin más precisiones lo que conllevaría su eliminación del contrato de préstamo en el que es prestatario únicamente una entidad mercantil que no tiene la consideración de consumidor y a la que para nada se refieren las razones que conducen a la declaración de nulidad que finalmente hace la sentencia, por lo que la sentencia no hace sino lo que debe de hacer, precisar las consecuencias jurídicas que se derivan de su declaración, acorde con la acción ejercitada por consumidora y sin más efectos que para ella. Debe, pues, desestimarse este segundo motivo de impugnación.

CUARTO.-COSTAS DE PRIMERA INSTANCIA.- Remitiéndonos a lo dicho con anterioridad a propósito de la contradicción entre las razones que se exponen en apoyo de este motivo y el del primero, la petición de nulidad contenida en la demanda no se corresponde exactamente con la concedida pues, como hemos visto, se limita en sus efectos a la demandante en tanto consumidora, pero es que, además, no se concede la modificación del cuadro de amortización que también se pretendía en la demanda -como señalaba la parte demandada en trámite de conclusiones, lo que no deja de ser una cuestión de relevante importancia pues su estimación conduciría a una liquidación de intereses remuneratorios -ahora sometidos a la cláusula suelo- que serían los que se exigirían a la entidad prestataria que hasta ahora está cumpliendo regularmente con las obligaciones que del préstamo se derivan a su cargo, lo que excluiría también la procedencia de reserva de acciones por el exceso cobrado de intereses remuneratorios a que se refiere el apartado IV del suplico de la demanda. En consecuencia, también este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada con pérdida del depósito constituido ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Amparo contra la sentencia dictada con fecha 17.11.2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de esta capital , que se confirma íntegramente con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de cinco días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos, previa constitución del oportuno depósito en la cuenta provisional de consignaciones de esta Sala.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.