Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 211/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0185678
Recurso de Apelación 211/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1497/2014
APELANTE: BANKIA, S.A.
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO:Dña. Estela y otros 3
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1497/2014 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representada
por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por la Letrada Dña. M. A. SÁIZ DÍAZ y
como parte apelada-impugnante Dña. Rebeca , Dña. Estela , Dña. Agueda y D. Gustavo , representados
por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 30/03/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 30/03/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente: ' ESTIMO la demanda interpuesta por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Gustavo , DÑA. Estela , DÑA. Rebeca y DÑA. Agueda contra BANKIA SA , Declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 suscrito en su día con la entidad Bankia SA, por Dº Rafael ,a quien suceden sus hijos, Dª Gustavo , Dª Estela y Dª Agueda , y Dª Rebeca , con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad, que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, con expresa imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, al que se opuso la parte apelada Dña. Rebeca , Dña. Estela , Dña.

Agueda y D. Gustavo , quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte apelante BANKIA, S.A., presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

La demanda presentada en la primera instancia por doña Rebeca , y doña Agueda , don Gustavo y doña Estela , contra Bankia, S.A., ejercitaba acción de nulidad absoluta, subsidiariamente de anulabilidad, y más subsidiariamente de resolución contractual, de la orden de suscripción por canje de participaciones preferentes emitida por los demandados por un total de 1.750 títulos, correspondientes a Participaciones Preferentes Serie II, y de la orden de compra de seis títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, con las consecuencias inherentes, restituyendo a los actores el capital invertido de 181.000 €, minorados en la cuantía de los intereses abonados por la demandada, y restitución de la propiedad de los títulos, o en su caso de las acciones canjeadas obligatoriamente, a la mercantil demandada, aplicando los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión.

La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad de los contratos litigiosos, 'con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal devengado desde la fecha de la interpelación judicial de nulidad, que se extendería, en su caso, al canje por acciones que pudiera haberse llevado a cabo, con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Motivos del recurso presentado por Bankia, S.A.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., alegando que entre las partes no se entabló una relación de asesoramiento, ni esa mercantil asumió obligación de asesoramiento frente a los clientes, por lo que no resultaba necesaria la práctica de test de idoneidad. Los únicos servicios prestados fueron la administración y depósito de valores, y la recepción y ejecución de órdenes de compra.

No cabe confundir el asesoramiento con la mera comercialización del producto.

Asimismo, se alega ausencia de motivación de la sentencia sobre la concurrencia de un vicio en la prestación del consentimiento, e infracción sobre las normas de distribución de la carga de la prueba, en cuanto incumbe a la parte actora la carga de probar la existencia del error que alega como causa de nulidad del contrato. La declaración de voluntad contractual se presume libre y conscientemente prestada, y es la parte que opone la concurrencia de error la obligada a demostrar el vicio de consentimiento.

Sostiene Bankia, S.A., haber cumplido su deber legal de prestar información al cliente, así como haber hecho entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación. Respecto de la suscripción de participaciones preferentes, se practicó test de conveniencia, con el resultado de calificar al cliente como conveniente. Los demandantes firmaron documento de resumen de riesgos, cuya redacción es clara y comprensible. Se entregó un tríptico-resumen del folleto, denominado Resumen de Participaciones Preferentes Serie II, y en el que se advierte sobre los riesgos del producto.

En la fase de celebración del contrato, doña Guillerma (sic) firmó libre y conscientemente las ordenes de suscripción y canje de cada producto financiero. La falta de diligencia del firmante no puede equipararse a un error de consentimiento.

En la fase postcontractual los demandantes realizaron actos propios de confirmación del contrato, y de manifestación de conocer su contenido y funcionamiento.

Se aduce en el recurso que el error alegado resulta inexcusable, pues se debe a la falta de diligencia de los demandantes, en especial por la lectura del clausulado del contrato sin comprender su significado.

Añade que la infracción de las normas administrativas no produce como consecuencia la nulidad contractual.



TERCERO.- Deber de asesoramiento de Bankia, S.A.

En el escrito de demanda se describe el proceso de inversión, tanto en participaciones preferentes como en obligaciones subordinadas, como resultado de una oferta explícita dirigida por empleados de la demandada al matrimonio formado por doña Rebeca y don Rafael , a quienes se habría dirigido un empleado de la sucursal habitualmente utilizada por ellos para ofrecerles y recomendarles ambas inversiones. Se trata de un hecho ampliamente explicado en la demanda, y no negado en el escrito de contestación, a salvo de una mención puntual en su hecho primero, cuando indica que la parte actora manifestó su 'interés y voluntad' en adquirir los productos, pero sin oponer que la iniciativa partiera de los clientes.

Además de lo anterior, el testigo empleado de Bankia, S.A., declara en juicio que recomendó la compra de los productos a los demandantes, como venía haciéndolo durante años, incluso respecto de las participaciones preferentes suscritas en el año 2004.

Por lo expuesto, se declara probado con fundamento en el art. 405 L.E.c ., que la demandada dirigió al matrimonio citado una recomendación personalizada, asumiendo así una obligación de asesoramiento.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas '.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.



CUARTO.- Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de los demandantes, es de destacar que las órdenes de suscripción de ambos productos fueron firmadas por doña Rebeca y su esposo, don Rafael , este último fallecido el 2 de Noviembre de 2011. Don Gustavo contaba 75 años de edad, y doña Rebeca 71 años al tiempo de firmar las participaciones preferentes, en 22 de Mayo de 2009. Las obligaciones subordinadas se adquirieron el 20 de Enero de 2011. Relata la demanda que ninguno de los clientes había cursado estudios, y carecían de cualquier conocimiento en materia de inversión. La actividad laboral de don Rafael era ajena al ámbito financiero, y doña Rebeca estuvo siempre dedicada a las tareas del hogar. Esos aspectos no han sido negados en el escrito de contestación, por lo que se declaran acreditados de conformidad con el art.

405.2 L.E.c . Sobre su experiencia inversora, la suscripción anterior de acciones nada indica, pues se trata de un producto no complejo, y no consta que al firmar la orden de compra de participaciones preferentes serie I en el año 2004 recibieran información sobre su funcionamiento y riesgos, ni por tanto que hubieran adquirido ese conocimiento en el año 2009.

Respecto de las participaciones preferentes, el test de conveniencia fue practicado en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 22 de Mayo de 2009, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado c) 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado d) 'Sí, las hago de manera habitual', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito. Tampoco existe indicio alguno de la veracidad de la pregunta cuarta, sobre contratación habitual de ese tipo de operaciones.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal a los demandantes por parte del empleado de Bankia, S.A. para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudieron comprenderlo Idénticas conclusiones se alcanzan en cuanto al test de conveniencia elaborado para la suscripción de obligaciones subordinadas el 20 de Enero de 2011.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que ' (...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público '.



QUINTO.- Deber de información de Bankia, S.A. Inexistencia de nulidad por infracción legal.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, ' El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación '.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

La prueba testifical ha sido prestada por quien era entonces, y continuaba siendo a fecha del acto del juicio, empleado de la sucursal donde se comercializó el producto con la demandante, don Germán .

Manifiesta el testigo que trabaja en la misma sucursal desde hace veintitrés años, que conocía desde hacía años a los demandantes, y que él les recomendaba la suscripción de productos para sus ahorros, incluyendo las participaciones preferentes del año 2004.

Dicha prueba se valora considerando la actual relación del testigo con la demandada, así como la circunstancia de que el contenido de las respuestas está estrechamente vinculado con el correcto desempeño de sus funciones, todo ello ex art. 376 L.E.c . Se destaca, en todo caso, que admite la recomendación de los productos a los demandantes, así como que reconoce que su propósito era precisamente el ahorro.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante: En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009-, contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

El documento, también de 22 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores.

Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias.

En fecha 20 de Enero de 2011 se suscribe un documento de contenido casi idéntico respecto de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes, no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen una misma fecha, o carecen de ella, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que el empleado que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y Ob.Sub. Cajamad 2010, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Es cierto, como se sostiene en el recurso, que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Precisamente, puede comprobarse cómo la sentencia apelada, en su fundamento de derecho octavo razona que se declara la nulidad negocial como consecuencia de apreciar un error en la prestación del consentimiento, sin perjuicio de apreciar, al margen de ello, una infracción legal en el cumplimiento del deber de información que corresponde a la entidad bancaria.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero '.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que ' Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos '.

A todo lo expuesto se añade, como declara la S. de esta Sala de 17.Sep.2014 , que ' aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso Bankia, S.A., resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía Bankia, S.A. en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Rafael que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación (ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por Bankia, S.A., vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de Bankia, S.A. en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que 'los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de Bankia, S.A., desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA- Bankia comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Teofilo (la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA- Bankia en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA Bankia ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España .'

SEXTO.- El error como vicio del consentimiento. Infracción de la carga de la prueba sobre el error alegado por los demandantes.

Las alegaciones de la apelante sobre la válida prestación del consentimiento resultan inútiles, pues no se refieren a los ahora demandantes, sino a otra persona ajena al procedimiento, que al parecer habría firmado igualmente una orden de suscripción de participaciones preferentes: doña Guillerma .

Por tanto ese aspecto de la sentencia no ha sido objeto de impugnación.

Sin perjuicio de ello, se indica, con carácter general, que del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de los demandantes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el elevado grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a las operaciones de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable. Que dicho error resulta esencial y excusable, incluso aunque no se hubiera producido una lectura en profundidad de la documentación entregada, cuyos términos son incomprensibles para el consumidor medio, y que resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en S.

20.Ene.2014 , sobre el error-vicio.

SÉPTIMO.- Actos de confirmación del contrato.

Los actos realizados durante la ejecución del contrato no producen efecto confirmatorio ni convalidatorio de la prestación del consentimiento, pues ninguno de aquéllos entraña o revela el conocimiento y asunción de las características y riesgos del contrato, ni constituye acto propio susceptible de generar consecuencias jurídicas. Tiene declarado esta Sala, 'no puede traerse a colación la doctrina de los 'actos propios', siempre y cuando el Tribunal Supremo al reconocer que si bien los actos propios prohíben que su autor vaya contra actos que definan claramente su posición o situación jurídica, o tiendan a crear, modificar o extinguir algún derecho, 'también lo es que tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en Derecho por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error, ya que aquel conocimiento viciado, es notoriamente incompatible con la exigida «intención manifiesta» ( STS 28-9-2009 ), y también en este sentido, la STS 16-9-2004 rechaza, de manera expresa, que pueda predicarse la doctrina de los actos propios 'en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'. Así se deriva, a su vez, de las resoluciones de esta Audiencia Provincial, Sentencias Sección 10ª 31 de octubre de 2013 recurso 406/2013, (fundamentos de derecho 15º y 16º) y de 16 abril de 2014 recurso 47/2014'.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia por la parte demandante: cómputo del interés legal devengado por el capital invertido.

Impugnan la sentencia los apelantes en cuanto al dies a quo del cómputo del interés legal devengado por el capital invertido.

La sentencia apelada, entre otros pronunciamientos, condena a Bankia, S.A. a restituir el capital invertido, con el interés legal devengado desde la fecha de la interpelación judicial. Con ello se incurre en aplicación indebida de lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 Cc ., que para los supuestos de incumplimiento de las obligaciones consistentes en el pago de una cantidad de dinero, contemplan como indemnización de daños y perjuicios, en defecto de convenio, el interés legal devengado desde la fecha de constitución en mora.

Sin embargo, la pretensión principal ejercitada en la demanda, y acogida en la sentencia, no lo es la de incumplimiento contractual del art. 1101 Cc ., sino la de ineficacia contractual por nulidad, cuyos efectos no están descritos en los artículos referidos, sino en el art. 1303 del mismo texto, que obliga a la restitución recíproca de las prestaciones intercambiadas. Lo que respecto del precio significa la restitución del mismo más los intereses devengados, que deberán computarse desde la misma fecha del pago o entrega como único medio de reponer a los contratantes en la misma situación patrimonial en que se encontraban en la fecha de celebración del contrato que se declara ineficaz. En el presente caso, la fecha de entrega está referida a la de efectividad de las inversiones en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, respectivamente el 7 de Julio de 2009 y el 20 de Abril de 2011 (f. 670 y 672).

NOVENO.- Costas.

Desestimando el recurso de apelación, y estimando la impugnación de la sentencia, de conformidad con el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas mediante la impugnación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., y estimando la impugnación planteada por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de doña Rebeca , y doña Agueda , don Gustavo y doña Estela , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, bajo el número 1497 de 2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de establecer como fecha inicial del cómputo de los intereses legales devengados por el capital invertido, a restituir por Bankia, S.A., la fecha de efectividad de las respectivas inversiones en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y condenando a Bankia, S.A. al pago de las costas causadas con el recurso desestimado, sin hacer expresa condena respecto de las ocasionadas mediante la impugnación de la sentencia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00- 0211-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil diecisiete.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.