Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 154/2017 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.106.00.2-2016/0000650

Recurso de Apelación 154/2017

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Parla

Autos de Procedimiento Ordinario 98/2016

APELANTE Y DEMANDADO:CAIXABANK S.A.

PROCURADOR D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Virgilio y Dña. Flora

PROCURADOR D. ALEJANDRO PINILLA MARTIN

SENTENCIA Nº 236/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 98/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Parla a instancia de CAIXABANK S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY contra D. Virgilio y Dña. Flora apelado - demandante, representado por el Procurador D.ALEJANDRO PINILLA MARTIN ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/12/2016 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Parla se dictó Sentencia de fecha 16/12/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Pinilla Martín, en representación de Don Virgilio y Doña Flora contra la entidad Barclays Bank, S.A., declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en la escritura pública de 22 de octubre de 2007, otorgada ante el Notario Don José María Núñez Madrid, número 1.125 de protocolo, en los contenidos relativos a la opción multidivisa, y como consecuencia de dicha nulidad se declara que la cantidad adeudada por los demandantes es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado (160.000 euros), la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue de 160.000 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, condenando a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de su efectivo cumplimiento, con imposición de las costas procesales generadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de Junio de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia, partiendo de los criterios marcados por la del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015, y tras explicar la naturaleza de ese tipo de contrato y los riesgos que conlleva, según la Sentencia referida del Alto Tribunal, así como la necesidad de aplicar la normativa MiFID, analizó el modo de contratación del préstamo con cláusula multidivisa que entiende inicialmente referenciado en yenes japoneses. Así, toma en cuenta que la demandada no ha practicado prueba alguna dirigida a demostrar que la contratación se llevó a cabo por iniciativa de los demandantes, ni del cumplimiento de su deber de información para ilustrar sobre los riesgos, con simulaciones sobre las variaciones que podía sufrir la cuota a pagar en función del cambio de interés vigente, ni se constató la existencia de fase prenegocial donde se ilustrase suficientemente a los consumidores. De todo ello concluye que el incumplimiento de deber de información ha ocasionado error en la prestación del consentimiento, y conduce a estimar la demanda.

Recurre la parte demandada alegando que no se ha resuelto sobre la excepción de caducidad opuesta en la contestación, la cual reitera, insistiendo en que el inicio del cómputo del plazo ha de contarse desde el momento en el que un determinado evento permite comprender realmente las características y riesgos del producto complejo adquirido, de acuerdo con lo razonado por la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2015, lo cual ocurrió cuando, a consecuencia de la quiebra de LEHMAN BROTHERS el 15 de septiembre de 2008 , el Euro se depreció vertiginosamente frente al Yen japonés y el Franco suizo, y tuvo como consecuencia que los préstamos en esas divisas aumentaran las cuotas hipotecarias, y el contravalor en Euros del capital pendiente de amortizar se recalculara al alza, mostrándose esa situación de forma clara para los demandantes desde el mes de enero de 2009, pues en términos numéricos el contravalor en euros de los Yenes japoneses pendientes de devolución, ascendía a 218.531,60€, cuando al inicio del contrato era de 160.000€. Considera que la Doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 ha sido superada por la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de diciembre de 2015, pues, a su juicio, se excluye a los préstamos multidivisa de la calificación de producto financiero, y, por tanto, no está sujeto a las normas de protección de los inversores respecto al deber de información de la normativa MiFID, que, además, no estaba vigente en ese momento. Considera erróneamente valorada la prueba porque, de acuerdo con su propia valoración, está demostrado que la iniciativa de la contratación partió de los demandantes, lo cual se deduce de ser la tercera operación hipotecaria llevada a cabo en el curso de tres años. Explica que el contrato de préstamo es en Yenes, entregados como tales a los prestatarios, que deben devolver la misma moneda, lo cual es sencillo de entender a efectos de valorar la naturaleza del contrato y sus riesgos.

SEGUNDO.- Ante todo debe reseñarse que el préstamo concertado no es un préstamo en Euros referenciado a divisa, como parece haberse entendido en la Sentencia apelada, sino un préstamo en Yenes japoneses, como así resulta de las cláusulas del contrato al decir: 'BARCLAYS BANK, S.A. entrega en este acto a DON Virgilio Y DOÑA Flora , que solidariamente lo reciben en concepto de préstamo, la cantidad de (26.579.200,00) VEINTISEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS YENES JAPONESES, mediante su abono en la cuenta corriente número NUM000 , para los pagos efectuados en Yenes, y cuenta corriente número NUM001 , para los pagos efectuados en Euros, (...) quedando obligada solidariamente a la devolución del capital del préstamo y de los intereses que se devenguen conforme a lo pactado en este contrato. Se hace constar expresamente que el contravalor del principal del préstamo al cambio correspondiente al segundo día hábil anterior a la fecha de la escritura es de (160.000 €) CIENTO SETENTA MIL EUROS, siendo el tipo de cambio 166,12'

La diferencia tiene gran importancia por ser precisamente lo que distingue los casos tratados por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en dos Sentencias que han llevado a considerar que el segundo ha corregido el criterio mantenido por el primero.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 ha valorado este tipo de contratos, llamados de préstamo en moneda extranjera con cláusula multidivisa, calificándolos como instrumento financiero derivado 'por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.'. Por esa razón, y al no existir normativa comunitaria específica que regule el deber de información para este tipo de contratos, entiende aplicable la Directiva MiFID. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado también sobre esa cuestión en su Sentencia de 3 de diciembre de 2015 diciendo aparentemente lo contrario de nuestro Tribunal Supremo, pues afirma en su párrafo 75: '...las operaciones de cambio que realiza una entidad de crédito en el marco de la ejecución de un contrato de préstamo denominado en divisas, como el controvertido en litigio principal, no pueden calificarse de servicios de inversión, de manera que esta entidad no está sometida, en particular, a las obligaciones en materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende prestar previstas en el artículo 19 de la Directiva 2004/39 '. Ahora bien, ha de valorarse que el caso al que se refiere la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tenía por objeto decidir 'silas operaciones efectuadas por una entidad de crédito, consistentes en la conversión en moneda nacional de importes expresados en divisas, para el cálculo de los importes de un préstamo y de sus reembolsos, conforme a las cláusulas de un contrato de préstamo relativas a los tipos de cambio, pueden calificarse de «servicios o de actividades de inversión» en el sentido del artículo 4, apartado 1, punto 2, de la Directiva 2004/39 .' Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se fundamentan en que el contrato de préstamo al consumo no tiene por finalidad la venta de un activo financiero a un precio determinado en el momento de la celebración del contrato, de tal manera que la operación de futuros de venta de divisas tiene por objeto exclusivo la ejecución de las obligaciones esenciales del contrato de préstamo, es decir, el pago del capital y los vencimientos, no siendo por ello un instrumento financiero distinto del contrato, sino únicamente una modalidad indisociable de su ejecución.

La diferencia entre el contrato analizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y nuestro Tribunal Supremo es que en el de aquél el Banco presta primero dinero al cliente en moneda nacional, después compra la divisa para luego vendérsela al prestatario a cambio del dinero en moneda nacional que le había entregado, procediendo después el prestatario a devolver el préstamo en la divisa convenida (párrafo 22), en definitiva, el prestatario contrata el préstamo en divisa, o lo que es lo mismo, se trata de un contrato de financiación, no de inversión, pero empleando la divisa.. El Tribunal Supremo analiza, sin embargo, un tipo de contrato diferente donde no hay una compra de dinero en divisas por parte del Banco, ni una entrega de éstas a los prestatarios, sino que aquél presta Euros y los prestatarios devuelven la misma moneda, utilizándose el contravalor en la divisa elegida como referencia para calcular las cuotas de amortización periódicas de capital e intereses. Es por ello que nuestro Alto Tribunal lo califica de instrumento financiero derivado, debiendo aplicarse la Ley del Mercado de Valores con la consiguiente obligación de información y comprobar el perfil inversor del cliente de acuerdo con la trasposición de la Directiva MIFID.

En este caso, tal como resulta de la cláusula literalmente reproducida, el préstamo se hizo en Yenes japoneses, no en Euros, aunque se indicara cuál es el contravalor en la moneda nacional. Por eso, no es el instrumento inversor contemplado por el Tribunal Supremo en su Sentencia, sino el de financiación valorado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde, además, se incluye la cláusula llamada multimoneda que permitía a los prestatarios sustituir la moneda objeto del préstamo por la que ellos consideraran más beneficiosa a sus intereses, incluido el Euro.

No obstante, a efectos de valorar la existencia o no de error en este tipo de contrato, y aunque no le sea aplicable la Directiva MiFID, puede valorarse el proceso de contratación teniendo en cuenta algunas de las consideraciones realizadas en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 30 de abril de 2014, donde se examinó un supuesto similar al evaluado después en la Sentencia 323/2015 del Tribunal Supremo , en particular la regla hermenéutica expresada en el párrafo 74 donde dice: 'En lo que atañe a las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera especificadas por la cláusula III/2, incumbe al tribunal remitente determinar si, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo'. Y ello introduciendo el matiz de que, si bien la derivación del valor a una divisa puede revestir algo de complejidad, no resulta dificultoso saber que el capital en una divisa determinada puede oscilar al alza o a la baja con respecto a la moneda nacional en función de la evolución del cambio entre ambas.

TERCERO.- Lo anteriormente argumentado nos sitúa ante el momento inicial del cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad, pues es cierto que tal excepción se planteó en la contestación a la demanda y no fue resuelta en la Sentencia apelada. A esos efectos reiteramos el criterio acordado en esta Sección 25ª en la Sentencia dictada en el Recurso de apelación 973/2016 donde decíamos:

'En relación con los supuestos de contratos de tracto sucesivo o de relaciones contractuales complejas -como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión-, como, en definitiva, acontece en el supuesto enjuiciado, la reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , ha venido a determinar, que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo; por lo que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el determinado por la producción del evento que, por su entidad, permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado.

Desde esta perspectiva, resulta evidente que el riesgo consustancial a los préstamos con garantía hipotecaria referenciados en divisa o moneda extranjera viene representado por la fluctuación de la divisa de referencia. Fluctuación que subyace en la propia naturaleza del contrato y que no solo incide en la variación de la cuota periódica de amortización -si la divisa de referencia se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia será mayor-, sino que también tiene incidencia para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado; lo que determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Por consiguiente, el evento que ha de determinar el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad, en supuestos como el enjuiciado, ha de situarse en el momento en el que, a pesar de las amortizaciones efectuadas del capital prestado, éste resulta superior al entregado al concluir el préstamo.'

Y la más recientemente dictada en el Recurso de apelación 100/2017, donde decíamos:

'...por aplicación del criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en supuestos de contratos de tracto sucesivo o de relaciones contractuales complejas como el aquí analizado, y que concreta el momento de inicio del plazo de caducidad cuando tenga lugar la producción del evento que por su entidad permita la comprensión real de las características del riesgo del producto complejo adquirido por medio del consentimiento viciado.

En los supuestos de préstamo hipotecario con referencia a divisa como la analizada esta Sección concreta ese momento en el momento en que los prestatarios tienen conocimiento de que a pesar de las amortizaciones efectuadas el capital prestado es superior al entregado al concluir el préstamo por la apreciación de la divisa ( Sentencia de 7 de junio de 2017 ).

La prueba de ese conocimiento precisa concretar las premisas fácticas a tener en cuenta conforme al resultado de la prueba practicada.'

En ambas resoluciones tratábamos la cuestión relativa al inicio del cómputo del plazo previsto en el artículo 1.301 CC respecto a un préstamo en Euros referenciado en divisas. Pero ahora no es el mismo caso, pues debemos valorar cuál es el momento en el que, de existir algún tipo de error en el consentimiento por no comprenderse al inicio del contrato de manera correcta las consecuencias económicas negativas del préstamo en divisa, el prestatario que recibe prestada la moneda pudo percatarse, o estaba en condiciones de entender, el riesgo asociado al encarecimiento de la divisa frente a la moneda nacional.

Desde esa perspectiva, la parte demandada alegó en su contestación a la demanda que ya en 2011 el Yen tenía más valor que el Euro, y con ese dato se podía conocer que el contravalor en euros del capital en Yenes pendiente de amortizar era superior al contravalor en euros que tenían los Yenes prestados al momento de concertarse el contrato. Es este un dato objetivo de fácil comprobación con un mínimo de interés por realizar el seguimiento de las relaciones de cambio entre las monedas, para lo cual existe gran cantidad de medios, tanto en la prensa escrita diaria, ya sea general o especializada, como, en mayor medida aún, en Internet, lo cual permite calificar al hecho así referido de notorio. Es en éste donde debe situarse el punto de partida para tomar conciencia de un posible error sobre el riesgo de encarecimiento del préstamo si el prestatario no hubiese sido debidamente informado, pues hacerlo depender de factores subjetivos basados en la conciencia efectiva de cada sujeto supone dejar un alto margen al arbitrio de quien oculta tras aparente ignorancia una decisión que puede estar impulsada por razones de estrategia inversora, como no hacer uso del cambio de divisa esperando una evolución más favorable del Yen que revierta la situación. Pero, además, al tratarse de un contrato de financiación, no de inversión, el impulso de contratar en una determinada divisa sólo cabe entenderlo por dos razones, o bien porque el prestatario dispone de la divisa como medio de pago, interesándole así la devolución en ese tipo de moneda, o bien porque quiere beneficiarse de una relación de cambio netamente favorable a la moneda nacional respecto a la divisa, en cuyo caso hace una valoración estratégica pensando que la divisa se mantendrá en niveles de cambio inferiores a la moneda nacional. Por eso, en un supuesto como el presente, donde los demandantes afirman que contrataron el producto al serles ofrecido por el Banco, pues de otro modo ellos nunca habrían contratado el préstamo en divisa, sólo es concebible que les impulsara esa segunda posibilidad. Siendo eso así, el riesgo se comprende desde los primeros momentos en que se encarece la divisa. En particular en este caso, pues la relación de cambio entre el Euro y el Yen cuando se firmó el contrato, y así consta en la escritura pública donde se formalizó, estaba situada prácticamente en el mismo valor que el Euro y la Peseta cuando se produjo la conversión en enero de 2001: 166,12. Aún así, y suponiendo que los prestatarios carecieran de conciencia en ese momento inicial sobre el riesgo derivado de que la divisa en lugar de mantenerse baja aumentara su valor, nada impedía que se percatasen de ese incremento cuando éste se produjo. Así, y tomando para ello datos publicados sobre la cotización del Yen y el Euro desde 2007, a principios de 2009 la relación llegó a estar en 1 Euro / 113 Yenes, después volvió a bajar el Yen situándose en 1€ / 132¥, y desde enero de 2010, con algunas cortas bajadas, se mantuvo ascendente de manera casi continuada hasta situarse el cambio a finales de 2011 en 1€ / 99¥. Es decir, cada Euro tenía un valor de 99 Yenes. En esa situación, cualquiera está en condiciones de comprobar cuál es el valor del capital en moneda nacional con una sencilla operación matemática basada en la propia redacción del contrato, de manera que si en la escritura se prestaron 26.579.200 ¥, equivalentes a 160.000 € ((26.579.200 )/166,12), a finales de 2011 aquel capital en Yenes sería equivalente a 268.476€ ((26.579.200 )/99). Por eso, como bien afirma la parte recurrente, con seguridad en 2011, incluso desde 2009, los demandantes estaban en condiciones de detectar el pretendido error y, por eso, de ejercitar la acción ahora planteada. A ello se une que en la demanda no se describe cómo y cuando los demandantes percibieron el error que dicen haber padecido, por lo que sólo resulta posible fijar tal momento en base a consideraciones objetivas como las anteriormente expresadas.

Consecuencia de lo expuesto es que la acción ejercitada por los demandantes en febrero de 2016, estaba caducada al haber transcurrido en exceso los cuatro años previstos en el artículo 1.301 CC , procediendo por ello estimar el recurso y desestimar la demanda.

CUARTO.- La desestimación de la demanda no ha de causar la imposición de costas en primera instancia por dudas de Derecho a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 LEC , pues, tratándose de un consumidor, el debate está sujeto a muchas variables y matizaciones que dan lugar frecuentemente a resoluciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en casos, como el presente, donde el prestatario no es consumidor experto, lo cual justifica sus dudas en orden a considerar la prosperabilidad de la acción ejercitada.

No procede hacer expresa condena en cuanto a las causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 del mismo texto legal .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A., anteriormente BARCLAYS BANK, S.A.U., contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de primera instancia nº 6 de Parla, la REVOCAMOS , y dictamos otra por la que,

DECLARAMOScaducada la acción ejercitada en la demanda presentada por D. Virgilio y Dña. Flora , queDESESTIMAMOS

ABSOLVEMOSa la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella.

No se hace imposición de las costas de primera instancia ni de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0899-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe