Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 295/2015 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0116239

Recurso de Apelación 295/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 615/2010

APELANTE:GIBRALMAR SA

PROCURADOR D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL

APELADOS:D. Joaquín y otros 7 más

PROCURADOR D. MARIANO DE LA CUESTA HERNÁNDEZ

SENTENCIA número 236/2017

En Madrid, a 12 de mayo de 2017.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. José Manuel de Vicente Bobadilla y D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 295/2015, los autos del procedimiento nº 615/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid, cuyo objeto era el ejercicio de acciones en materia de sociedades.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el procurador D. Nicolás Álvarez Real y el letrado D. Luis Muñiz García por GIBRALMAR SA, como apelante, y el procurador D. Mariano de la Cuesta Hernández y el letrado D. Jon Mikel Orbeta Berriastua por Dª. Begoña , D. Jose Pedro , D. Ángel Jesús , Dª. Inocencia , Dª. Paulina y Dª María Luisa , D. Joaquín y ESTUDIO JURÍDICO MIGUEL CID Y ASOCIADOS SL, como apelados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 29 de noviembre de 2010 por la representación de Dª. Begoña , D. Jose Pedro , D. Ángel Jesús , Dª. Inocencia , Dª. Paulina y Dª. María Luisa , D. Joaquín y ESTUDIO JURÍDICO MIGUEL CID Y ASOCIADOS SL contra GIBRALMAR SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se suplicaba:

'(...) dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de los acuerdos impugnados o, subsidiariamente, se proceda a la anulación de los mismos, dejándolos en cualquier caso sin efecto, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento, incluida su constancia en el Registro Mercantil. Todo ello con expresa imposición a la sociedad demandada, en su caso, de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid dictó sentencia, con fecha 16 de febrero de 2015 , en cuyo fallo se disponía lo siguiente:

' DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA interpuesto por D. MARIANO DE LA CUESTA HERNÁNDEZ, procurador de los tribunales que actúa en nombre y representación de Dª Begoña , D. Jose Pedro , D. Ángel Jesús , Dª Inocencia , Dª Paulina , Dª María Luisa , D. Joaquín y de la entidad ESTUDIO JURÍDICO MIGUEL CID Y ASOCIADOS, S.L., contra la mercantil 'GIBRALMAR, S.A.', representada por el Procurador de los Tribunales D. NICOLÁS ÁLVAREZ REAL y en consecuencia.

1º) DECLARO la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Accionistas de 'GIBRALMAR, S.A' referente a la ampliación de capital, celebrada el 10 de octubre de 2010, dejándolo sin efecto, con todas las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

2º) Ordeno la inscripción de dicha nulidad en el Registro Mercantil.

Las costas causadas se imponen a la parte demandada por lo expuesto en el fundamento derecho último'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GIBRALMAR SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte.

La recepción de los autos en la Audiencia Provincial de Madrid se produjo con fecha 2 de junio de 2015, lo cual dio lugar, tras su reparto, a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de dicho tribunal, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La sesión de deliberación del asunto por parte de este tribunal se celebró, respetando el orden asignado a los asuntos, con fecha 11 de mayo de 2017.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, en su condición de socios de la entidad GIBRALMAR SA, impugnaron el acuerdo aprobado por la mayoría social (51,66 %) en el seno de la junta general celebrada el 20 de octubre de 2010, consistente en llevar adelante un aumento de capital.

GIBRALMAR SA es una sociedad cuyo objeto social está relacionado con el mercado inmobiliario y cuya cifra de capital social ascendía en octubre de 2010 a 120.000 euros. El aumento acordado en la junta de 20 de octubre de 2010 preveía elevar esa cifra hasta 602.000 euros, mediante la realización de un aumento de 481.600 euros, que supondría la emisión de 160.000 nuevas acciones de la misma clase y valor nominal de 3,01 euros.

Los socios impugnantes, que en el momento de la expresada junta general sumaban el 48,27 % restante del capital social y que decidieron no acudir a la suscripción de la ampliación (pese a existir un cauce especial para los que fueran socios), consideraban que esa operación de aumento de capital había sido aprobada merced a un acuerdo social que merecía ser anulado, por haberse adoptado con infracción del derecho de información que incumbe al socio, por haber mediado la comisión de un abuso de derecho a través del mismo tendente a diluir la participación de los socios minoritarios y por haber entrañado una lesión para el interés social.

La resolución dictada en la primera instancia rechazó que hubiese resquicio alguno para poder apreciar que hubiera sido cometida una vulneración al derecho de información del socio. Acogió, en cambio, el alegato de la parte actora referente a que había mediado abuso de derecho en la aprobación del acuerdo porque consideró la juzgadora que el objetivo de esa operación fue simplemente diluir el derecho de los socios minoritarios, a sabiendas de que éstos no acudirían a la suscripción de la ampliación. Señaló, además, la innecesariedad de analizar el tercero de los alegatos de la demanda, pues con la estimación del segundo resultaba suficiente para fallar en favor de los demandantes.

La disconformidad de la sociedad GIBRALMAR SA con lo fallado en la primera instancia es lo que ha determinado el acceso del litigio a la fase de apelación. La recurrente aduce tres motivos para fundar su recurso: 1º) desconocimiento en la sentencia de los principios reguladores del proceso y de la carga de la prueba, que se materializarían en la comisión de errores y omisiones en el relato de hechos probados; 2º) incongruencia de la resolución apelada por apoyarse en hechos ajenos a lo probado por las partes en el seno del proceso; y 3º) aplicación errónea de la doctrina del abuso del derecho.

Este tribunal entiende que el motivo de impugnación relativo a la infracción del derecho de información (artículo 197 del TRLSC) ha quedado definitivamente zanjado, en sentido desestimatorio en la primera instancia, puesto no se ha suscitado debate al respecto en esta apelación. Es por ello que ya advertimos que, cuando llegue el momento de ello, nos centraremos, en la medida de lo necesario, en el examen de los otras causas de impugnación suscitadas de la demanda.

SEGUNDO.-La recurrente critica el relato de hechos probados contenidos en la sentencia apelada porque considera que toma partido por la versión sostenida por la parte demandante y obvia, en cambio, información relevante que revela la prueba documental aportada al proceso. En concreto, la recurrente se queja de que no haya sido tomada en cuenta la documentación que ponía de manifiesto la deficiente situación económica que atravesaba GIBRALMAR SA cuando fue adoptado el acuerdo de ampliación de capital, además de algunas inexactitudes concretas que advierte en la relación contenida en la sentencia.

Este tribunal ha constatado que, en efecto, en el relato de hechos probados no se refleja información suficiente sobre cuál era la situación económica de la sociedad que se desprende del material contable obrante en autos. Tan sólo se reseña una mención extractada de la memoria de las cuentas del ejercicio 2009, pero sin consideración alguna al resto de la información que puede extraerse de la contabilidad social. Se trata de una carencia relevante, pues sin el análisis de los datos procedentes de tal fuente cualquier conclusión que pretenda extraerse sobre el objeto de este juicio se apoyaría en una base endeble.

Consideramos esencial el tener presente varios hechos trascendentales que son obviados en la resolución dictada en la primera instancia: 1º) que a 31 de diciembre de 2009 el patrimonio neto de la entidad GIBRALMAR SA era de 92.448 euros, es decir, estaba por debajo de la cifra del capital social (120.000 euros), lo que revelaba que la entidad atravesaba una situación económica complicada desde el punto de vista patrimonial; 2º) además, la sociedad GIBRALMAR SA venía padeciendo pérdidas de modo continuado en varios ejercicios previos y serios problemas de liquidez, que había tenido que ir enjugando merced a la sucesiva recepción de préstamos por parte de sus socios, que a junio de 2009 sumaban 180.000 euros y al que se añadió otro más por importe de 30.000 euros en junio de 2010; es más, algunos de los propios demandantes que fueron interrogados en el acto del juicio, como ocurrió en el caso de D. Joaquín , admitieron que sabían que la sociedad carecía por completo de dinero y tanto éste como los demás (D. Jose Pedro y las hermanas Inocencia María Luisa Ángel Jesús Paulina ) se mostraron conscientes que había que buscar alguna solución para tal situación económica (aunque no fueran partidarios, en concreto, de acudir a la ampliación de capital, sino de buscar otras alternativas); 3º) en el informe de gestión correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio 2010 (folio nº 673 de autos) se exponía que al cierre del tercer trimestre de esa anualidad (es decir, antes de aprobarse la ampliación de capital) la sociedad había padecido unas pérdidas que habían consumido ya el patrimonio neto hasta dejarlo por debajo de la mitad de la cifra del capital social, lo que implicaba que la sociedad estaba incursa en causa de disolución; no se trata, además, de una información sobrevenida a la adopción del acuerdo, sino que estaba disponible con anterioridad a él, pues así lo reflejó la administradora social en su informe complementario de fecha 14 de octubre de 2010 (folios nº 280 y 284 de autos), donde explicaba que a 30 de septiembre el patrimonio neto había quedado recudido a 44.179,48 euros (en tanto que la cifra de capital social ascendía, como ya reseñamos antes, a 120.000 euros); y 4º) con el importe de la ampliación de capital la sociedad GIBRALMAR SA restableció el equilibrio patrimonial y pudo afrontar el pago de los préstamos que debía a los socios, incluidos los intereses, para lo que tuvo que desembolsar el importe de 211.286,68 euros (el demandante Sr. Victorio admitió al ser interrogado en el acto del juicio que a él también se le pagó lo que se le adeudaba) y todavía quedó un excedente que ingresó en una cuenta remunerada al 1,50 % anual de intereses (información de la memoria anual 2010- folio nº 673).

Asimismo, la resolución apelada tampoco menciona otro dato absolutamente esencial para la recta comprensión de la problemática que origina este litigio. Nos referimos al hecho, debidamente acreditado a través de la documentación incorporada al proceso, de que la decisión de cambiar el modo de administrar la sociedad y que pasara de tener un consejo de administración a una administradora única, y que ésta ejerciera el cargo de modo retribuido, fue objeto de un acuerdo mayoritario adoptado en el seno de la sociedad en junio de 2007, que gozó del respaldo del voto favorable del 84,875 % del capital social, lo que incluía a la mayor parte de los demandantes. Ni tan siquiera D. Joaquín ni la sociedad ESTUDIO JURÍDICO MIGUEL CID SL, que constituían el 15,125 % restante del capital, votaron en contra de ello, sino que simplemente se abstuvieron. Además, el acuerdo de fijación de retribución a la administradora obtuvo la misma aquiescencia y ello no ha motivado tampoco el planteamiento de impugnación alguna por parte de los demandantes.

Consideramos que el manejo de esta información, que en la resolución apelada ni tan siquiera se menciona, podía haber tenido una influencia muy relevante, y de hecho la tendrá en la labor de reenjuiciamiento que a este tribunal le compete efectuar en esta segunda instancia.

No dedicaremos, sin embargo, especial atención a otros detalles que la parte apelante denuncia en su escrito como inexactitudes cometidas en el relato de hechos probados (el alcance de la labor como letrada de la administradora única, su mayor o menos proximidad al sector mayoritario del capital, etc), puesto que consideramos que carecen de relevancia para el recto enjuiciamiento del litigio.

TERCERO.-La recurrente efectúa, sin embargo, un reproche de incongruencia dirigido hacia la resolución apelada que este tribunal no puede compartir. Que la sentencia pueda ser criticada por no haberse fijado adecuadamente en algunos hechos relevantes, por haber concedido mayor importancia a otros o simplemente por haber errado en el enfoque jurídico de la cuestión no la convierten, desde el punto de vista procesal, en una resolución incongruente. La congruencia consiste en la correlación que debe guardar el fallo de la resolución con lo suplicado por las partes en los escritos rectores del proceso, entendida, además, de forma racional y flexible ( sentencias del TS de 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007 ). La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia se recoge en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 27 de marzo y 15 de diciembre de 2003 y en la de 14 de marzo de 2005 en los siguientes términos:'La congruencia de las sentencias (...) se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede otorgar la sentencia más de lo que se hubiere pedido en la demanda ni menos de los que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (...).. La congruencia (...) consiste en la correspondencia o adecuación del fallo de la sentencia con el 'petitum' de la demanda en relación con la 'causa petendi' de la misma'(constituida esta última por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda).En similares términos se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 25 de septiembre , 28 de noviembre y 8 de octubre de 2003 , 7 de noviembre de 2007 , 14 de mayo de 2008 y 30 de marzo de 2010 .

Pues bien, descartamos la posibilidad de apreciar la comisión de ninguna clase de incongruencia ( artículo 218.1 de la LEC ) en la resolución apelada, ya que no advertimos que aquella concurra en ninguna de sus modalidades, pues ni se daría en el caso de que se hubiese otorgado más de lo pedido ('ultra petitum'), ni el de que se hubiese concedido algo distinto de lo pedido ('extra petitum'), ni tampoco el de la de pura omisión de pronunciamiento en la resolución judicial sobre alguna de las pretensiones oportunamente sostenidas por las partes (lo que hubiera exigido, además, para no perder el derecho a poder denunciarlo como defecto procesal en segunda instancia, haberlo alegado previamente en la primera instancia por la vía del trámite de complemento de sentencia - artículo 215 de la LEC ). Ninguna deficiencia de esa índole se deduce de los alegatos de la parte recurrente, que en realidad lo que evidencia en su recurso es su disconformidad con la valoración de los hechos y aplicación del derecho que efectúa el órgano judicial, lo que no constituye un problema de congruencia de la sentencia con las pretensiones de las partes.

Tampoco advertimos la existencia de un defecto de incoherencia o de falta de congruencia interna de la propia sentencia que exigiría que mediase una clara contradicción entre lo fallado (en todos o algunos de sus pronunciamientos) y la 'ratio decidendi' expresada en la fundamentación de la sentencia. La argumentación expuesta en ella, sea o no la acertada, es coherente y guarda además correlación con los hechos y fundamentos jurídicos que se invocaban en la demanda. Otra cosa es que tal justificación jurídica pueda ser rebatida por la apelante y este tribunal pudiera corregirla, reorientarla o completarla en segunda instancia, dentro de los términos de lo debatido.

En esta misma línea de razonamiento, también hemos de señalar que no existe en la resolución apelada un déficit de motivación, como pudiera deducirse del reproche contenido en el desarrollo literario que efectúa la parte apelante en su escrito de recurso. La resolución recurrida no vulneró la exigencia del artículo 218.2 de la LEC , ya que expresó el porqué de la decisión desestimatoria en ella adoptada. La exigencia constitucional no impone una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial. Es suficiente que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( sentencias del TC n º 196/2005, de 18 de julio y nº 325/2005, de 12 de diciembre ).Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales de la decisión (sentencias del 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( sentencias del 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 ), añadiendo que no es precisa la cita de preceptos legales ( sentencias del 7 julio 2002 , 30 junio 2003 y 3 octubre 2004 ) como tampoco es necesario plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva.

Tales requisitos son suficientemente cumplidos por la resolución recurrida (que no vulnera, por lo tanto, la exigencia del artículo 218.2 de la LEC ), pues en ella se explicaba de modo perfectamente claro el porqué decide estimar la demanda. Constituye un problema diferente que la parte apelante discrepe de la corrección y suficiencia del relato de hechos contenido en la sentencia o de su valoración jurídica, lo que no compromete ni la validez formal de la resolución recurrida ni puede justificar un alegato de infracción de las garantías procesales del artículo 24 de la Constitución , pues se trata de argumentos de fondo del recurso de apelación y en sede de éste cabe que el tribunal reexamine tanto los hechos oportunamente alegados como la aplicación del derecho realizada en primera instancia.

En definitiva, lo que no hay en la resolución apelada es motivos para apreciar la comisión de una infracción procesal ( artículo 459 de la LEC ) que justifique, por esa razón, la estimación del recurso. Otra cosa es que, dadas las carencias de otra índole que ya hemos comenzado a señalar en el fundamento jurídico precedente de esta resolución, pueda proceder una revocación de la misma por razones de fondo.

CUARTO.-Teniendo presentes los hechos cuya relevancia hemos remarcado con anterioridad, hemos de señalar, entrando con ello al tercer motivo del recurso, que, a diferencia de lo fallado en la primera instancia, no encontramos razones de peso y suficientemente sólidas para respaldar la argumentación de la parte demandante de que la ampliación de capital que fue propuesta en la junta de 20 de octubre de 2010 no hubiera tenido más objetivo que, incurriendo en una manifiesto abuso de derecho, perjudicar a los actores sin beneficiar en modo alguno al interés social. Para que hubiéramos podido admitir un planteamiento de esa índole debería, cuando menos, haber quedado perfectamente claro, y no es el caso, que la actuación carecía de ninguna justificación (y las circunstancias que así lo evidenciasen debería haberlas acreditado la parte demandante, en tanto que son hechos constitutivos de su pretensión - artículo 271.2 de la LEC -, y no la entidad demandada). Sólo si realmente hubiera quedado patente en autos que no mediaba causa real y lícita que justificase la adopción del acuerdo de ampliación de capital de la entidad, y no se apuntase otro interés en ello que perjudicar a los demandantes, podrían haberse opuesto reparos a la decisión de la junta general de socios, que es soberana para adoptar el acuerdo de ampliación de capital cuando lo estime preciso y que no tiene otro límite que el respeto a la ley, a los estatutos y no sacrificar el interés social en beneficio de tercero (artículo 204 del TRLSC). Lo que no cabrá es anular un acuerdo social de ampliación de capital simplemente porque un socio o grupo minoritario de socios, que no oculta las discrepancias que se han suscitado con la administración y con el sector mayoritario de la sociedad, no deseara que se hiciese.

No puede sostenerse que el acuerdo ampliatorio mereciese la consideración de abusivo (en contra de la previsión del artículo 7 del C. Civil ) porque su fin sólo fuese el entrañar una mera dilución de la participación social del demandante. Para efectuar la ampliación se adujo una causa objetiva y lícita, cual era la deficiente situación económica de la sociedad, lo que no se ha desvelado que fuese un mero pretexto. No basta, para ponerlo en duda, con fijarse en una fórmula de carácter un tanto genérico extractada de las memorias de las cuentas correspondientes a los ejercicios 2007 a 2009, donde la administradora exponía un desiderátum, que reiteraba año tras año, de que esperaba que pudiera producirse una evolución positiva de los resultados sociales; mucho más revelador lo era que en esos mismos documentos estaba exponiendo datos objetivos como las dificultades financieras que atravesaba la entidad y el que las deudas a corto plazo superaban al activo corriente, además de la incidencia negativa que el padecimiento de las pérdidas estaba conllevando para el patrimonio de la sociedad, a la vista de los que constaba en los sucesivos balances de situación. La junta se convocó, el 8 de septiembre de 2010, con el objeto de promover la ampliación de capital porque la administradora, que había recibido una solicitud al efecto de parte de un socio, preveía, y así lo hizo constar en el informe adjunto a la convocatoria (folio nº 255 de autos), que el deterioro sufrido por el patrimonio social hacía precisa tal iniciativa; hay que darle la razón, porque como de inmediato se confirmó, la sociedad ya se encontraba incursa al cierre del tercer trimestre de 2010, es decir, antes de que se adoptara el acuerdo, en causa de disolución y uno de los medios previstos en la ley para superar una situación de ese cariz es precisamente afrontar una operación de ampliación de capital (artículo 363.1.e del TRLSC). En cualquier caso, aunque no se hubiera llegado precisamente a tal situación límite en la que ya era legalmente preceptivo acometer una medida de esta índole, también hubiera podido resultar razonable plantear una iniciativa de estas características cuando la evolución económica de la sociedad había entrado en una dinámica tal que aconsejaba adoptar medidas de fortalecimiento patrimonial.

Además, tal iniciativa responde a una decisión sobre el devenir de GIBRALMAR SA que incumbía al ámbito de soberanía propio de la junta general, que se rige por la regla de la mayoría social, sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de decisiones de esa índole ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 y 17 de abril de 1997 ). Por lo tanto, no se trata aquí de que este tribunal valore si era mejor opción, como proponen los demandantes, que se hubiesen enajenado activos sociales (lo que después de haber escuchado el testimonio de los señores Elias y Hugo , que en su momento prestaron servicios profesionales para la entidad, no parecía tampoco una empresa precisamente fácil en relación con algunos de los inmuebles sitos en San Roque -Cádiz- sino que conllevaba ciertas dificultades, pues había terrenos pendientes de recalificar, inmuebles ocupados por terceros, etc). Basta con que la opción de ampliar capital se encontrase entre las indicadas para superar una situación como la que se suscitaba en el seno de GIBRALMAR SA y la mayoría decidiera avalarla con su voto. Por otro lado, si la deficiencia era de índole patrimonial, que no de mera iliquidez, no parece, en principio, que realizar el activo social (y ello a cualquier precio, como puede ocurrir en situaciones de necesidad), en lugar de incrementarlo, tuviera que ser, necesariamente, una mejor solución que la adoptada. La mera preferencia de la minoría social por otra alternativa no convierte en abusiva la decisión de la mayoría, la cual respondía a una necesidad objetiva para la pervivencia de la sociedad (o se recapitalizaba o se disolvía).

Aunque en la demanda no se hacía demasiado hincapié en ello, en el escrito de oposición se alude a que la cuantía de la ampliación de capital fue desproporcionada. Sin embargo, como hemos reseñado en el complemento de hechos probados que hemos incluido en la presente resolución, casi la mitad de la cifra de la ampliación era precisa para poder satisfacer las deudas sociales (y en ello se empleó luego), algunas de las cuales habían sido contraídas con los propios demandantes, como ya hemos señalado, por lo que nos parece aventurado el tratar de tachar de desproporcionada a esta operación. El pago de esa deuda acumulada ya justificaba de por sí el tener que aportar una cuantía elevada y si sólo se hubiera hecho en la medida de lo preciso para satisfacerla, sin previsión alguna para asegurar el mantenimiento futuro de la entidad, la operación hubiera resultado claramente insuficiente. A partir de ahí, juegan criterios de oportunidad y de expectativa de negocio que entroncan con el principio de autodeterminación de los entes colectivos y con el principio de libertad de empresa ( artículo 38 de la Constitución ) en los que este tribunal no debe interferir.

Por otro lado, el empeño de la parte demandante por asignar la condición de ilícito al acuerdo, lo que resultaría del reproche dirigido a la mayoría, encarnada en el socio D. Victorio y su familia, de haber provocado la deficiente situación social al imponer la designación de un administrador único de carácter retribuido, cuyos honorarios habrían consumido los fondos sociales, es una argumentación que carece de solidez jurídica. La decisión de nombrar a un tercero como administrador único y de retribuir el desempeño de su cargo, a diferencia de lo que ocurrió en situaciones pretéritas en la que no se pagaba por ello a los socios que se encargaban de la labor de gestión, no fue impuesta por la mayoría del 51,79 % que acumulaban D. Victorio , su esposa y sus tres hijas, sino que, al contrario, fue decidida por amplia mayoría social (obtuvo el voto favorable del 84,875 % del capital social, incluido el de la mayor parte de los aquí demandantes), en el año 2007, sin que mediase ningún voto en contra de ello ni se impugnase la cuantía de honorarios asignada por el desempeño de tal función. Por lo tanto, no cabe aducir ahora, haya sido o no el pago de esa retribución anual (por otro lado, en cuantía no precisamente astronómica, pues hablamos, en importes anuales, de 15.000 euros en 2007, 30.750 euros en 2008 y 31.341 euros en 2009) una de las razones que haya podido contribuir a la mengua del activo social, que ello haya sido un mero instrumento para provocar artificialmente la incursión en causa de disolución, pues estamos hablando de un coste cuya incidencia era perfectamente previsible al tiempo de aprobación del mismo por tan amplia mayoría social. La decisión de profesionalizar el desempeño del cargo sería acertada o no, pero no puede asignársele la condición de maniobra articulada exclusivamente a instancias e impulso exclusivo de la facción social vinculada al Sr. Victorio como mecanismo para poder provocar la necesidad de un aumento de capital. El pago de su retribución al administrador se corresponde con la previsión estatutaria y con los acuerdos de junta adoptados al efecto; por otro lado, resulta innegable el que, con mayor o menor éxito, se ha generado una actividad inherente al desempeño de su cargo, pues es una realidad que está constatada por la sucesiva aprobación, también por los demandantes, de la gestión de la administradora durante los años precedentes, desde 2007 en adelante, inclusive hasta la última junta ordinaria previa a la extraordinaria que aquí nos ocupa (basta atender al contenido de los informes entonces aprobados por la junta para constatar en qué se materializó la actividad de aquélla). Luego no puede sostenerse que por esa vía estemos ante una mera argucia para provocar la ampliación de capital, pues medió el despliegue de una actividad real y el pago de la retribución asignada para ella. Lo que ocurre es que, aun así, la actividad social no dejó de generar pérdidas y la ampliación se presentó como una necesidad económica que hubo que atender. Si era un deseo de los socios el que se hubiesen recortado más los gastos sociales antes del año 2010 deberían haberse preocupado de ello a su debido tiempo, cuando la administradora social les vino rindiendo cuentas en los ejercicios sucesivos y pudieron constatar que las pérdidas se venían acumulando sistemáticamente año tras año, en lugar de limitarse a quejarse de ello cuando ya no quedaba otra solución que afrontar la situación con medidas drásticas que el órgano de administración, que incluso podía incurrir en responsabilidad por omisión si no lo hacía su debido tiempo (artículo 367 del TRLSC), debía proponer a los socios.

Por último, el hecho de que en 2014, es decir, cuatro años después de la operación de aumento de capital sobre la que versa este proceso, se llevase adelante la venta de un inmueble (conocido como 'Rosalinda') perteneciente a la sociedad GIBRALMAR SA, es un hecho que consideramos absolutamente desconectado de lo que aquí interesa para resolver sobre la impugnación planteada. El que en función de la coyuntura existente y de lo que mejor conviniera a los intereses sociales se llevase adelante, sin prisas ni apremios de otro tipo, y con autorización además de la junta general, una venta de un activo inmobiliario cuatro años después de la operación de ampliación de capital carece de posible influencia en el análisis de la licitud de la operación que aquí nos ocupa.

QUINTO.-En la demanda también se esgrimía la concurrencia de una posible causa de anulabilidad del acuerdo de ampliación de capital porque según los demandantes su adopción habría contravenido los intereses sociales. Esta alegación quedó imprejuzgada, de modo explícito, al acogerse el precedente motivo de impugnación. Al resultar éste desestimado en esta apelación debe este tribunal contestar a ese alegato adicional para completar el enjuiciamiento de la demanda.

Lo primero que debemos hacer constar es que el artículo 206.2 del TRLSC (en la versión originaria aprobada por el RDL 1/2010 , que, conforme a la disposición final del mismo entró en vigor el 1 de septiembre de 2010, y según al principio 'tempus regit actum' es el aplicable al caso), exigía, en efecto, como denuncia la parte demandada, que cuando pudiera tratarse de un acuerdo anulable (que fuese reputado contrario a los estatutos o lesivo para el interés social), se hubiese hecho constar por parte del socio que hubiera estado presente en la junta general su oposición al mismo, a fin de gozar luego de legitimación para poder impugnarlo. Para cumplir dicho requisito no era preciso el empleo durante la junta de una determinada fórmula sacramental por parte del socio ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 18 de septiembre de 1998 y de 21 de febrero de 2001 ) para poner de manifiesto su discrepancia con lo decidido, bastando con que se exteriorizase, de manera clara, una postura de éste que revelase su protesta, disconformidad, disidencia o de cualquier modo su voluntad contraria frente al acuerdo que hubiese sido aprobado por la mayoría. Sin embargo, en el presente caso ni tan siquiera se cumplió con ese mínimo, lo que constituiría un óbice formal que perjudicaría la ulterior iniciativa impugnatoria por parte de los demandantes, puesto que en el acto de la junta de 20 de octubre de 2010 estuvo presente, o representado, el 100 % del capital social (como consta en el acta notarial de la misma - folio nº 290, vuelto, de autos).

En cualquier caso, hemos de añadir a ello que no cabía derivar la nulidad del acuerdo ampliatorio objeto de este proceso por considerarlo perjudicial, tal como se pretendía en la demanda, pues ello habría de haberlo sido en relación con el interés social y no con referencia al individual propio de cada socio, como señala la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, condensada en las sentencias de 4 de marzo de 2000 y 17 de febrero de 2002 y señala la redacción del artículo 204.1 del TRLSC (dejamos al margen los denominados acuerdos abusivos -que se encuadrarían aquí desde la reforma por Ley 31/2014 -, porque ya hemos analizado ese punto de vista, al amparo de la norma aplicable al caso y hemos descartado en el fundamento precedente que concurriese aquí una actuación de esa índole). Para que se pudiera apreciar el motivo de anulabilidad sería imprescindible, en primer lugar, que se constatase una lesión (o riesgo cierto de lesión), consecutiva al acuerdo impugnado, del interés de la sociedad (si bien reseñamos que la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de noviembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 - reconoce que no existe una posición uniforme sobre lo que debería entenderse por tal, si el interés común de todos los socios de la misma -teoría contractualista- o el de la propia empresa de la que ellos son partícipes -teoría institucionalista-, o incluso según otras posturas doctrinales - monistas, dualistas, pluralistas, finalistas, en función del acto o acuerdo, etc). Pero también resultaría necesario poder constatar que de ello derivaría además la obtención de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurriese una relación de causalidad entre aquélla y éste.

Pues bien, el esfuerzo inversor que tuvieran que efectuar los propios socios con el fin de incrementar los recursos propios y con ello el activo de la empresa, sin repercusión, por lo tanto, en su pasivo exigible, difícilmente podría considerarse como un evento lesivo para la sociedad (cualquiera que sea la posición doctrinal que se adopte con respecto al concepto de interés social y dejando al margen, insistimos en ello, los casos de patente abusividad). Como tuvimos ocasión de explicar en las sentencias de esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2010 , de 27 de enero de 2012 y 18 de mayo de 2012 , entre otras, la utilización o no de la fórmula 'con prima de emisión' para la ampliación de capital resulta irrelevante si se contempla desde la perspectiva del interés social. No nos bastaría para justificar lo contrario con aducir que la aportación de recursos a la sociedad hubiera sido mucho más sustanciosa si los que acudiesen al aumento hubieran tenido que abonar, además del valor nominal de las participaciones, una prima adicional en proporción a las reservas existentes, porque, siendo obvio que la inversión de los socios es tanto más beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estén dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos situaría ante un escenario completamente diferente del enjuiciado, en concreto, aquél en el que los partícipes estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma que, cubriendo la necesidad y las finalidades coyunturales propuestas, se hubiese juzgado suficiente por decisión mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque resulte patente que la imposición de la prima de emisión incrementaría en mayor magnitud el haber social, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, fuese, además, viable porque los socios se mostrasen dispuestos a arriesgar recursos particulares invirtiéndolos en la sociedad en determinada cuantía, pero no en otra superior, no podría reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparación con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente más beneficiosa, no se hubiese juzgado necesaria (sin que el órgano judicial esté llamado a fiscalizar el acierto económico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad, como ya hemos explicado).

La modalidad del aumento de capital sin prima, que es la ante la que aquí nos encontramos, puede resultar desfavorable para el socio que adopte la decisión libre y personal de, pese a ostentar un derecho de suscripción preferente (lo que ya le garantiza la igualdad de trato con los demás), no acudir a la ampliación, pero ello no comportaría otra cosa que un quebranto personal del citado socio (y correlativo, en su caso, beneficio para otro socio, como consecuencia de la redistribución en el porcentaje de participación en una sociedad si el valor de mercado de ésta hubiera llegado a ser superior a la cifra del capital social) que de lo que deriva es de su voluntaria falta de participación en la ampliación. Pero ello resultaría insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social (pues la sociedad ve incrementado su activo con recursos propios merced a la ampliación de capital, lo que en modo alguno le perjudica), la ineficacia jurídica del acuerdo social ampliatorio.

SEXTO.-La desestimación de la demanda supone que proceda imponer a la parte actora las costas correspondientes a la primera instancia, tal como señala que debe hacerse en tales casos el nº 1 del artículo 394 de la LEC que postula la regla del vencimiento objetivo.

SÉPTIMO.-No procede que efectuemos expresa imposición de las costas derivadas de esta segunda instancia, a tenor de lo previsto en el nº 2 del artículo 398 de la LEC , ya que este precepto así lo señala para los casos en los que el recurso de apelación resultase acogido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación planteado por la representación de GIBRALMAR SA contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid en el juicio ordinario nº 615/2010, por lo que revocamos la resolución recurrida.

2.- Desestimamos la demanda de impugnación de acuerdos sociales planteada por la representación de Dª. Begoña , D. Jose Pedro , D. Ángel Jesús , Dª. Inocencia , Dª. Paulina y María Luisa , D. Joaquín y ESTUDIO JURÍDICO MIGUEL CID Y ASOCIADOS SL en contra de GIBRALMAR SA e imponemos a la parte actora las costas correspondientes a la primera instancia.

3.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito que hubiera tenido que constituir para poder recurrir.

Contra la presente sentencia tienen las partes la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.