Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 442/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00236/2017

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2013 0014254

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001421 /2013

Recurrente: Doroteo

Procurador: SUSANA GARCIA IDAÑEZ

Abogado: JESUS CARLOS GALINDO LUCAS

Recurrido: HERMANDAD VIRGEN DE LOS DOLORES DE ALEDO

Procurador: ESTHER DIAZ MARTIN

Abogado: JOSE PALAZON TOMAS

SENTENCIA Nº 236/17

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 8 de mayo de 2017

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 142/13 -Rollo nº 442/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, entre las partes: como actor Hermandad de la Virgen de los Dolores de Aledo, representado por el/la Procurador/a Dª Esther Díaz Martín y dirigido por el Letrado D. José Palazón Tomás, y como demandado D. Doroteo , representado por el/la Procurador/a Dª Susana García Idañez y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Galindo Lucas. En esta alzada actúan como apelante D. Doroteo y como apelado Hermandad de la Virgen de los Dolores de Aledo .

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 142/13, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando totalmente la demanda interpuesta por la Hermandad de la Virgen de los Dolores de Aledo contra D. Doroteo , declarando la resolución del contrato de obra firmado por las partes el 21 de abril de 2009 y condenando al demandado a devolver a la demandante la cantidad de 9.500 euros, más intereses legales desde la fecha de la inicial reclamación, el 23 de marzo de 2011, con imposición de todas las costas causadas a la actora al demandado vencido'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por D. Doroteo exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Hermandad de la Virgen de los Dolores de Aledo, emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 442/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de mayo de 2017 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia por la que se estima la demanda y se declara resuelto el contrato de obra, condenando a la devolución de la cantidad de 9.500 € entregada a cuenta.

Denuncia el recurrente, en primer lugar, la existencia de error en la valoración de la prueba y en la no aplicación de la excepción 'non rite adimpleti contractus'. Niega que exista ningún tipo de manipulación del contrato de obra dado que los plazos de pago sí fueron negociados y específicamente establecidos en el contrato aunque no se reflejasen en el que tiene la parte actora, tal como quedó acreditado en la testifical practicada, destacando que del interrogatorio quedó claro que debían de haberse abonado los 35.000 € del precio total a la entrega del encargo en febrero de 2010, así como las contradicciones de los testigos, de tal manera que no se procedió a la entrega del encargo dado que quedaba pendiente de pago una parte del precio. Por ello fue el incumplimiento previo de la parte actora lo que motivó la no entrega del encargo realizado, el cual debe de considerarse como esencial al estar condicionada la entrega del trono al pago del total pactado.

Por la parte demandada se opone al recurso y solicita la íntegra desestimación del mismo. Niega que exista error alguno en la valoración de la prueba y entiende que la parte apelante solo pretende sustituir su criterio subjetivo por el objetivo de la juez de instancia, pretendiendo únicamente confundir al tribunal como ya intentó en la instancia. Entiende que la parte apelante alteró injustificadamente el contrato celebrado con fecha 21 de abril de 2009 a los meros efectos de justificar su posición en este proceso, sin haber realizado ningún tipo de requerimiento previo para la entrega ni haber hecho alegación alguna ni en el burofax ni en la conciliación interpuesta, destacando la contundencia de la sentencia cuando afirma que el único incumplimiento es el de la parte demandada.

Segundo: Incumplimiento de la parte demandada del contrato de obra.

Aunque la parte apelante divide su recurso en dos motivos, ambos serán examinados de forma conjunta pues en definitiva vienen a denunciar el error en la valoración de la prueba contenido en la sentencia apelada con respecto a la parte que incumplió la parte del contrato de obra concertado. En tal sentido la parte demandante basa la acción de resolución del contrato en el incumplimiento del demandado al no terminar el encargo realizado consistente en un trono y peana para la Hermandad de la Virgen de los Dolores de Aledo y ello a pesar de que dicha obra debía estar terminada, siquiera en parte, en febrero de 2010. Así lo ha entendido la sentencia apelada, que con evidente contundencia afirma que este encargo no estaba terminado en la fecha fijada en el contrato y que no lo está en la actualidad. Por su parte el demandado y apelante sostiene en la instancia y reitera en esta alzada, que no es posible la resolución dado que la parte actora no abonó las cantidades fijadas en el contrato y por ello, al incumplir previamente sus obligaciones no puede exigir ahora la resolución del citado contrato. Ello implica que cada parte debe de acreditar los hechos de sus respectivas posiciones.

Debe anticiparse que el recurso de apelación será desestimado al compartir plenamente este tribunal la acertada valoración probatoria llevada a cabo por la juzgadora de instancia, no existiendo error alguno en la valoración como se ha comprobado tras la revisión de la prueba documental y el visionado de la grabación del acto del juicio oral.

En primer lugar está acreditado sin género de dudas que la concreta obra encargada por la Hermandad al orfebre Sr. Doroteo no ha sido terminada y por ello no estaba en condiciones de ser entregada en la fecha pactada en el contrato de febrero de 2010. No se ha aportado a las actuaciones ninguna prueba de la terminación de la parte delantera y trasera de la peana contratada y que se correspondía con la primera fase del encargo a la que aluden los testigos Sr. Nicolas (miembro de la Hermandad) y Sr. Rogelio (empleado del demandado) y fácil hubiera sido su aportación. Con la contestación de la demanda se aportan una serie de fotografías (documentos 2 a 6) que no han sido reconocidas ni por el presidente de la Hermandad en su interrogatorio ni por los dos miembros de la actora que declararon como testigos a propuesta de ambas partes, siendo especialmente descriptivo el Sr. Nicolas sobre las diferencias entre el boceto aportado (obra al folio 44 de las actuaciones como parte del documento 1 de la contestación). Es cierto que, como señaló en su testifical el Sr. Rogelio , como consecuencia de la ejecución de la obra era posible la existencia de variaciones sobre el boceto así como cambios aceptados por ambas partes, pero lo que es indudable es que sí se compara el boceto con dichas fotos es fácil apreciar profundas diferencias cuya realidad no está justificada. Por otro lado si se toma en consideración las fotos (folios 47 y 48) y se comparan con las aportadas tras la audiencia previa (folios 63 y 64) no ofrece duda alguna de que la obra no estaba terminada sino que al contrario faltaba todavía una parte importante de ejecución y ensamblaje de las chapas cinceladas que son mostradas de forma separada en las fotos obrantes a los folios 47 y 48. Finalmente el propio testigo de la parte demandada vino a reconocer que la obra no estaba terminada en febrero de 2010 cuando afirmó que estaba a un 90 % a dicha fecha, por lo que el incumplimiento del plazo de entrega no ofrece duda alguna. Por ello la parte actora ha probado los hechos básicos de su demanda, esto es, el incumplimiento de la demandada de la ejecución de la obra contratada en el plazo fijado en el contrato (con independencia de que se refiera solo a la parte delantera y trasera de la peana o a todo el trono, pues ninguna de las dos cosas estaba terminada a la fecha señalada en el contrato).

Ello implica que corresponde a la parte demandada y apelante el probar que la parte actora había incumplido su obligación de pago del precio a la fecha de la entrega, prueba que de producirse implicaría la imposibilidad de estimar la demanda de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1124 CC . Sin embargo, como bien señala la juez de instancia, cuyos argumentos asumimos e integramos como parte de esta resolución, dicha prueba no se ha conseguido. Lo primero que hay que destacar es que existen dos contratos de arrendamiento de obra (documentos 1 de la demanda y 3 de la contestación) que son idénticos en su contenido salvo en la inclusión en el aportado por el demandado de las cantidades de 4.000 € y 3.000 € en los pagos a realizar por la Hermandad en septiembre de 2009 y enero de 2010. Sea una manipulación intencionada como se afirma por la parte actora o bien una diferencia en la redacción del contrato en la copia que cada una de las partes recibió, lo cierto es que esta contradicción no puede jugar a favor de la parte demandada que alega precisamente el incumplimiento parcial del pago del segundo de los pagos en enero de 2010, pues la carga de la prueba corresponde a la misma y no ha logrado probar ni que dicha cantidad fuese la pactada cuando se concertó el contrato ni la realidad de las cantidades añadidas. Los contratos son contradictorios y la testifical practicada también lo fue, pues si bien el Sr. Rogelio así lo afirmó en juicio, tal hecho es negado tanto por el presidente de la Hermandad como por los otros dos testigos, Sr. Nicolas y Sra. Piedad , pues todos ellos afirman que se pactaron los meses de los pagos sucesivos pero no las cantidades a abonar, sino que se pagaría lo que se pudiera sin perjuicio de la obligación de abonar el total de la fase correspondiente en febrero de 2010 cuando se entregase el encargo realizado.

En segundo lugar consta el recibo de la cantidad de 1500 € en enero de 2010 sin queja alguno por parte del apelante, lo que es contradictorio con la fijación de una cantidad concreta como se defiende en el recurso. Si a ello se une que no consta que se haya realizado ni un solo requerimiento por parte del demandado a la Hermandad ni para ofrecerle la entrega de la obra encargada ni para exigirle el pago de la diferencia del tercer plazo de 1.500 € o el resto del precio pendiente de abono tras la conclusión y entrega de la obra, así como que tampoco se contestó ni al burofax ni en el acto de conciliación celebrado (documentos 7 y 8 de la demanda) momento ambos perfectos para justificar el impago de la parte apelante y hacerlo constar, lo que lo hubiera hecho más creíble su planteamiento tras la demanda formulada en su contra, todos estos hechos impiden poder tener por justificada la existencia de un pago pactado de 3.000 € que hubiese sido incumplido por la actora.

Por último también hay que destacar que, aunque se aceptase a efectos puramente dialécticos la posición defendida por la parte demandada, tampoco sería posible admitir la conclusión pretendida, pues no estaríamos hablando de un incumplimiento de naturaleza esencial sino de un mero retraso en el pago de uno de los plazos. Ello es así porque el pago del total, se insiste sea de los 35.000 € fijado en el contrato o de los 20.000 € a los que aluden los testigos por la primera fase de la obra encargada, debía de ser realizado en el momento de la puesta a disposición de dicha obra por parte del demandado, momento éste en el que la actora hubiera debido de pagar el total de lo pactado, incluyendo esta pequeña diferencia de 1.500 € si se atiende al total del precio fijado por ambas partes. Es en ese momento cuando se hubiera dado la situación de incumplimiento esencial que hubiera justificado no solo la no entrega y retención de la obra ejecutada por el demandado al amparo del artículo 1.600 CC sino la imposibilidad de la parte actora de solicitar la resolución del contrato.

En definitiva, como bien señala la sentencia apelada, la única parte que ha incumplido sus obligaciones y así ha quedado probado es la parte apelante y de ahí la desestimación del recurso interpuesto.

Tercero:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Doroteo , contra la sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 142/13, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.