Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 194/2017 de 12 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00236/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2016 0002598

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000194 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000180 /2016

Recurrente: Íñigo

Procurador: FRANCISCO DE ASIS BUENO SANCHEZ

Abogado: ANTONIO CASTAÑO SORIA

Recurrido: Caridad

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: JOSE MARIA FERNANDEZ SORIA

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a doce de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 194/2017, dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 180/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora y ahora apelante, D. Íñigo , representado por el procurador, D. Francisco de Asis Bueno Sánchez y defendido por el letrado, D. Antonio Castaño Soria, y como demandada, y ahora apelada, Doña Caridad , representada por la procuradora, Doña Gemma María Pérez Haya y defendida por el letrado, D. José María Fernández Soria.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de modificación de medidas nº 180/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 19 de diciembre de 2016 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada a instancias del Procurador de los Tribunales Sr. Bueno Sánchez, en nombre y representación de D. Íñigo seguido contra Caridad y, ACUERDO modificar únicamente las siguientes medidas acordadas en la Sentencia de divorcio nº Sentencia de divorcio 661/2007, de 18 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.3 de Murcia , manteniéndose inalterada en cuanto al resto: ampliar el régimen de visitas del progenitor no custodio con su hija Joaquina consistente en que los domingos de los fines de semana alternos que le correspondan con ella, ésta pernocte en el domicilio paterno, debiendo reintegrar a la menor al colegio los lunes por la mañana. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia por la representación procesal de D. Íñigo se interpuso recurso de apelación interesando la admisión de prueba documental, teniéndose por admitido por diligencia de ordenación de fecha 10 de febrero de 2017, en la que se acuerda dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de Doña Caridad dentro de plazo presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 194/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelado, a las partes antes referidas. Remitidos los autos a esta Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 7 de abril de 2017 acordando tener por unidos los documentos aportados por la parte apelante, señalándose para la deliberación y votación el día 11 de abril de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Íñigo se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra fijando el régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor. Se alega infracción de la doctrina jurisprudencial y error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen, que cuando se estableció el régimen de guarda y custodia que se pretende modificar, la hija tenía dos años y en la actualidad cuenta con 9 años; que el régimen normal es el de guarda y custodia compartida, debiendo la parte contraria probar que el cambio de régimen es perjudicial para la menor; que el actual régimen de guarda y custodia no se puede petrificar. Que está acreditado que la relación de los progenitores es educada y respetuosa; que desde mayo de 2011 el padre tiene que pernoctar amplios períodos vacacionales con la menor; que el apelante se comporta como un buen padre de familia; que el padre se preocupa por la situación escolar de la hija; que el padre en su trabajo tiene conciliada la vida laboral con la familiar, teniendo mejor horario de trabajo que la madre; que ha cumplido con las obligaciones alimenticias; que la distancia entre los domicilios paterno y materno es 5 km. y que se ha establecido en la demanda la forma en que la custodia compartida debe ser llevada.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida declara no haber lugar a establecer el régimen de guarda y custodia compartida, ampliando simplemente el régimen de visitas a favor del progenitor no custodio. Se indica "El actor interesa la modificación de la guardia y custodia exclusiva que fue instaurado en la Sentencia de divorcio 661/2007, de 18 de septiembre a los efectos de que se constituya una guardia y custodia compartida. En cuanto a la modificación sustancial de las circunstancias, valorando la prueba practicada no se advierte acreditada la misma. Se alude a que a veces el progenitor no custodio no ha llevado a cabo el régimen de visitas por motivos laborales. Que entre los progenitores existe una relación educada, aunque no comunicación. Que ambos progenitores han coincidido en que la hija se encuentra perfectamente en la actualidad, que evoluciona de forma correcta en el colegio y que está completamente adaptada al régimen actual. Que corresponde al actor acreditar que el cambio de guarda y custodia es beneficioso para el interés de la menor. Que la parte actora no ha aportado ninguna prueba que acredite tal extremo, ni ha aportado prueba pericial alguna ni ha solicitado la práctica de un informe psicológico por parte del Instituto de Medicina Legal ni tampoco ha interesado la exploración de la menor si consideraba que tenía suficiente madurez para ser oída al respecto ni ha efectuado un plan de parentalidad o cómo va a desarrollarse dicho régimen en la práctica. Atendiendo a la valoración de la prueba practicada en los términos que han sido expuestos, no se considera acreditada la modificación sustancial de las circunstancias que el artículo 775 de la LEC . exige para acordar tal variación y, más concretamente, no se ha probado el beneficio que el cambio de régimen en la guardia y custodia actual supondría para la hija común, teniendo en cuenta no sólo la edad de la menor, sino también los antecedentes de cuidado de la misma por parte de la madre y, situación que ha vivido la menor desde su nacimiento, en el que ya no compartían relación ni convivencia sus progenitores, dificultades que han existido respecto al cumplimiento del régimen de visitas por parte del progenitor no custodio, que llegaron a desarrollarse en el PEF, con la progresión y relación óptima actual que la menor tiene con ambos progenitores, habiendo reconocido ambos que la menor se encuentra perfectamente adaptada, debiendo mantenerse la estabilidad emocional, vínculo seguro y de apego existente en la actualidad, al no haberse probado que un cambio de guarda y custodia vaya a ser más beneficioso para la menor".

TERCERO.-Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no es el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, y a este fin resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita continuación. Y así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

La sentencia de 8 octubre 2009 refiere "(...) después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 ".

Sentado lo anterior, y examinados los autos, debe desestimarse la pretensión revocatoria, no habiendo lugar, por tanto, a fijar el régimen de guarda y custodia compartida, aceptándose a este fin lo razonado en instancia en tanto que no se considera desvirtuado por las alegaciones formuladas de manera interesada en el recurso, no apreciándose, pues, error en la valoración de la prueba ni infracción de la doctrina jurisprudencial.

Y ello es así, ya que el régimen de guarda y custodia compartida se solicita en la demanda de modificación de medidas presentada en fecha 3/2/2016, sin embargo no se ha acreditado que dicho régimen de visitas para la hija menor sea más beneficioso que el régimen actual, de atribución de la guarda y custodia a la madre. La hija menor, Joaquina , nacida el NUM000 de 2007, cuando ya los padres estaban divorciados por sentencia de 18 de septiembre de 2007 , desde su nacimiento, hasta que se presenta la demanda de modificación de medidas, se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre, habiéndose fijado inicialmente un régimen de visitas progresivo en el PEF, llegando los progenitores a ampliar el régimen de visitas por acuerdo de 5/11/2011, ratificado, según la propia demanda, por providencia del juzgado de fecha 3/12/2012. Está plenamente acreditado que la menor está plenamente estabilizada desde el punto de vista emocional y académico, no constando que haya manifestado a ninguno de los progenitores su deseo de que se modifique el régimen de custodia, siendo además significativo que el actor y apelante no haya solicitado la exploración de la menor para ser oída sobre la cuestión suscitada en la litis ni tampoco se haya solicitado informe pericial psicológico tendente a acreditar que el régimen de guarda y custodia compartida es más beneficios para el interés de la menor en la actualidad que el que ostenta la progenitora, ello teniendo en consideración el tiempo transcurrido en que la menor está bajo la guarda y custodia de la madre.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Caridad .

CUARTO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Francisco de Asís Bueno Sánchez en nombre y representación de D. Íñigo debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 19 de diciembre de 2016, en el procedimiento de modificación de medidas nº 180/2016 , con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.