Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 664/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000236/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de mayo del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 664/2016 , derivado
del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 529/2015
, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante-apelado , el demandado
, D. Domingo , representado por la Procuradora Dª Amaia Urricelqui Larrañaga y asistido por el Letrado
D. Javier de Vicente Goicoechea; parte apelada-apelante , la demandante, Dª Almudena , representada
por la Procuradora Dª Mª Belén Goñi Jiménez y asistida por la Letrada Dª Silvia Sánchez Soto. Interviene el
MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- a) Con fecha 28 de abril del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 529/2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'En relación a la demanda presentada por Almudena contra Domingo se acuerda lo siguiente: 1) Sobre la guarda y custodia: se atribuye a Almudena la guarda y custodia del hijo común, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2) Sobre el régimen de visitas, el padre podrá estar en compañía del menor, un fin de semana al mes, durante dos horas las tardes del viernes y del sábado de ese fin de semana. Dicha visita se realizará bajo la supervisión y control del Punto de Encuentro de Pamplona.

El padre podrá elegir el fin de semana en que ejercerá dicha visita, debiendo avisar de esta elección a la madre de forma fehaciente al menos con quince días de antelación.

3) Sobre la pensión de alimentos, se fija una pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de Domingo de 200€ al mes. Dicha suma deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre y será actualizada anualmente de conformidad con las variaciones del IPC. Corresponderá a cada progenitor el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pueda precisar el hijo menor.' b) Dicha resolución fue aclarada por auto de fecha 12 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DECLARAR no procedente la petición realizada por la parte, manteniendo íntegro el contenido de la Sentencia dictada en este procedimiento'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de las partes demandante y demandada, Dª Almudena y D. Domingo .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Almudena y D. Domingo y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 664/2016, habiéndose señalado el día 18 de mayo de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entre las medidas relativas al hijo común solicitadas en la demanda se interesaba que la patria potestad se atribuyera a la madre demandante.

Se hacia referencia en la misma, además de a la falta de contacto prolongado del padre con el hijo, a que mientras éste convive con la madre en Pamplona, el padre demandado tendría su domicilio en DIRECCION000 (Tarragona). Allí fue emplazado el demandado, si bien a lo largo del procedimiento consta que su domicilio se encuentra en DIRECCION001 (Barcelona).

En la contestación a la demanda se vino a interesar el ejercicio conjunto de la patria potestad.

La sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Familia razona que no procede la privación de la patria potestad al demandado por los motivos que en la misma se exponen y acuerda que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.



SEGUNDO.- En el recurso que interpone la demandante se alega que no se interesó en demanda la privación de la patria potestad sino que su ejercicio se atribuyera a la misma en exclusiva, dado que el demandado reside en Barcelona y desde la separación de hecho en 2007 se habría desentendido por completo del menor.

La titularidad de la patria potestad corresponde a ambos progenitores ( art. 154 CC ), si bien se prevén supuestos de privación de la misma ( art. 170 CC ).

Cuestión distinta de la titularidad es el ejercicio de la potestad sobre los hijos, que en principio será conjunto, pero que es susceptible de ser ejercida exclusivamente por uno de los progenitores en caso de ausencia, incapacidad o imposibilidad del otro, así como en caso de que los padres vivan separados si bien en este último supuesto cabe, en interés del hijo y previa solicitud al efecto, acordar su ejercicio conjunto o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.

En tales casos la titularidad de la patria potestad no resulta alterada ( STS de 8/10/1994 .RJ 10616;), pero el ejercicio de la misma se atribuye a uno solo de los progenitores.

En el caso presente no consta debidamente acreditada la alegación, negada en la contestación a la demanda, de la completa desatención del demandado en el ejercicio de la patria potestad asimilable a la 'ausencia' contemplada en el art. 156 CC . Constan al menos dos actuaciones que parecen contradecirlo, como es la personación del padre en Pamplona a efectos de obtención de la nacionalidad por el menor así como el abono de una contribución alimenticia mensual de 100 euros.

Tales hechos al menos acreditan que no concurre actualmente (aunque pudiera haberse dado en el pasado) el desinterés total imputado por la parte demandante al demandado y que no permiten concluir que el interés del menor resulte mejor protegido o satisfecho apartando al padre del ejercicio de la patria potestad, sino que por el contrario, a pesar de la separación y de la distancia de las localidades de los respectivos domicilios, inciden en la procedencia del mantenimiento del ejercicio conjunto de la potestad sobre el menor, tal y como permite el último inciso del art. 156 CC ; con ello se trataría de implementar la intervención del padre en el cumplimiento de los deberes, facultades y responsabilidades inherentes a la misma y posibilitando su percepción por parte del hijo, de manera que no se diluya en éste la figura paterna como copartícipe en las decisiones que le afecten propias del ejercicio de la patria potestad.

A la vista de tales circunstancias no se estima procedente, en interés del menor la atribución exclusiva a la apelante del ejercicio exclusivo de la patria potestad, procediendo en este punto la desestimación del recurso

TERCERO.- El segundo motivo o alegación del recurso interpuesto por la parte demandante combate la fijación del régimen de visitas limitado acordado en la sentencia, incidiendo de nuevo en la falta de contacto paterno filial desde la separación de los progenitores, que atribuye al desinterés del demandado.

Las mismas razones que aconsejan mantener el ejercicio conjunto de la patria potestad, nos llevan a desestimar también el recurso en este punto, admitiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada.

No se ha acreditado que ese distanciamiento o desatención del padre respecto al hijo que se imputa, sea atribuible a una decisión libre y voluntaria del mismo; al menos las actuaciones o circunstancias antes referidas (además de su propio posicionamiento al respecto en este proceso) parecen contradecirlo.

Y, por lo demás, salvo que concurran situaciones especialmente graves que revelen sin género de duda que el contacto paterno filial es pernicioso para el interés del menor y un impedimento u obstáculo para el integro desarrollo de su personalidad, posibilitar dicha relación aunque de forma limitada y supervisada inicialmente, se ofrece como lo más conveniente si es que se quiere facilitar la recuperación de tal relación que, en principio, se estima como un elemento positivo en la evolución y peripecia vital de todo menor.



CUARTO.- El demandado por su parte impugna la cuantía de la prestación alimenticia fijada para la atención del menor.

Tan solo alega que no tiene trabajo estable ni medios para afrontarla y atribuye a la demandante la falta de prueba de cuales sean sus ingresos, además de incidir que la ayuda social que percibe la madre más la contribución de 100 euros al mes que ha venido realizando el apelante bastarían para cubrir las necesidades del menor.

Se admiten los fundamentos contenidos sobre esta medida en la sentencia objeto de apelación, procediendo la desestimación del recurso.

La prueba de cual sea la verdadera situación económica o patrimonial del obligado a prestar alimentos a sus hijos menores, a efectos de posibilitar al tribunal el juicio de proporcionalidad al que abocan los arts. 145 y 146 CC , incumbe al alimentista cuando pretende impugnar lo decidido en primera instancia.

Como el apelante no ha presentado ni una sola prueba de cual sea su real situación económico-laboral, no es posible concluir en la alzada que lo decidido en la sentencia impugnada no sea conforme a lo previsto en tales preceptos, sobre todo si tenemos en cuenta que al menos una cierta capacidad económica revela que el demandante haya venido abonando últimamente 100 euros al mes para atender las necesidades de su hijo.

Por otra parte, la cuantía fijada no puede considerarse desproporcionada a las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta que lo que consta acreditado, como bien refleja la sentencia impugnada, es que la madre percibe una renta de inclusión social y que se ha aportado por la misma un contrato de arrendamiento de vivienda con una renta mensual del 380 euros, así como que no hay dato alguno que señale que los gastos del menor, que cuenta hoy con 11 años de edad y acude a un colegio público (con subvención municipal para el coste del comedor), no sean los propios de su edad.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Dª Amaia Urricelqui Larrañaga y Dª Mª Belén Goñi Jiménez en nombre y representación de D. Domingo y Dª Almudena , frente a la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 dictada en el procedimiento de Familia. Guarda custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 529/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña.

2. Las costas de ambos recurso se imponen a las respectivas partes apelantes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.