Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 554/2015 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000554/2015

NIG: 3501942120130007438

Resolución:Sentencia 000236/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000952/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Custodia Paulino Montesdeoca De La Guardia Alejandro Valido Farray

Apelante BANCO DE SANTANDER S.A. Gloria Maria Mora Lama

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de abril de 2017.

VISTAS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados ordinario nº 952/2013 seguidos a instancia de BANCO DE SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª. GLORIA MORA LAMA y dirigido por el letrado D. RAIMON TAGLIAVINI SANSA, contra Custodia , representada por el Procurador D. ALEJANDRO VALIDO FARRAY y dirigida por el letrado D. PAULINO MONTESDEOCA DE LA GUARDIA, siendo ponente el Sr./a Magistrado/a RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº Tres de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que, ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Alejandro Valido Farray, en representación de Dña. Custodia , contra la parte demandada, BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro:

- La NULIDAD de los contratos denominados 'productos estructurados tridente' , suscritos por Dña. Custodia con la entidad demandada de fecha: 11 de octubre de 2007; 23 de octubre de 2007, y 2 de noviembre de 2007, así como sus re estructuraciones suscritas el 28 de enero de 2009 y 25 de febrero de 2010, descritos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones con sus respectivos intereses, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento sexto, condenando a la parte demandada a abonar a la demandante la diferencia favorable obtenida, que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC desde el dictado de la presente Sentencia.

- Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de 14 de Mayo de 2.015 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , . Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación y seguidos los trámites pertinentes se señaló para estudio, votación y fallo el día 13 de febrero de 2.017.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por la entidad financiera demandada -Banco BSCH -Banco Santander S.A.- la estimación de la nulidad de los productos financieros suscritos entre el cliente demandante, Sra. Custodia , y dicha sociedad, instando la parte apelante la desestimación de la demanda y la confirmación de la validez de los depósitos estructurados comercializados. En concreto, la relación entre las partes a la que se refiere la litis consiste en la suscripción por la actora de tres productos denominados 'producto estructurado tridente', en el año 2007, luego reestructurados o novados por otros depósitos estructurados cuyas acciones subyacentes ya no eran tres -de ahí la denominación 'tridente' del producto financiero inicial- sino un número superior. Concretamente, los productos concertados son los siguientes:

a) Contrato de fecha 11 de octubre de 2007, con vencimiento el 14 de

octubre de 2010, por un importe de 300.000 euros.

(b Contrato de fecha 23 de octubre de 2007, con vencimiento el 24 de

octubre de 2011, por un importe de 300.000 euros.

(c Contrato de fecha 2 de noviembre de 2007, con vencimiento el 2 de

noviembre de 2012, por un importe de 300.000 euros.

Posteriormente, dichos contratos fueron novados mediante sendas

reestructuraciones suscritas el 28 de enero de 2009 (contrato b) y 25 de febrero

de 2010 (contratos a y c).

La sentencia apelada entendió incursos los productos estructurados en vicio de nulidad por error en el consentimiento, que es consecuencia del déficit de información exigida legalmente y conforme a la buena fe en la fase precontractual y contractual de la dinámica de la firma de tales estructurados financieros, ya que el carácter complejo y abstruso de tales productos estructurados, calificables como de alto riesgo para el inversor, demandaba una determinación del perfil del cliente que ni fue realizado previamente ni una vez efectuado resultaba ser el idóneo para ese tipo de producto, sin que conste que se facilitara al cliente información suficiente de los escenarios de pérdida posibles, ni ésta resulte tampoco nítidamente de los propios términos de los contratos.

El recurso se basa, en síntesis, en negar el incumplimiento de deberes por parte del Banco, que en todo caso no fue el asesor de la actora, siendo el producto suficientemente sencillo y suscrito voluntariamente por la demandante, que tiene la condición de empresaria y ha suscrito otros productos similares a los litigiosos, previa la información exahustiva facilitada por los empleados del Banco. Por ello considera la parte apelante que la sentencia incurre en error de valoración de la prueba y de aplicación del derecho, además de reiterar la alegación de caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de perfeccionamiento de los contratos, y haber sido además convalidados los mismos, si se considerara que existió algún vicio de nulidad 'ab initio', mediante los actos de confirmación de los productos estructurados realizados por la cliente una vez firmados. En resumen pues no existió error de consentimiento, y de haber existido éste no sería invalidante pues se trataría de un error inexcusable para la demandante, y en todo caso la acción de nulidad está ya caducada tanto por el transcurso del plazo de la acción de anulabilidad del art. 1301 y ss. del C.C ., como por los actos de convalidación de los depósitos ejecutados por la demandante.

SEGUNDO: Los depósitos estructurados Tridente son uno de tantos productos financieros de alto riesgo comercializados por las entidades bancarias en los años previos a la crisis económica y financiera mundial desatada a partir del año 2008, momento en que afloró el lado más oscuro de esos productos que prometían pingües ganancias sobre el capital invertido: la posibilidad de elevadas pérdidas no ya de remuneración, sino del propio capital invertido, consecuencias no suficientemente informada en muchas ocasiones a los clientes minoristas en la fase precontractual ni explicada en los propios contratos en la fase propiamente contractual. Lo que ha determinado la interposición de demandas de nulidad de tales productos por error en el consentimiento, dada la posición de dominio que ocupan las sociedades bancarias en términos de información de mercado, previsiones de evolución de las compañías mercantiles, de los índices de rentabilidad, etc. etc., información que no trasladan en la medida necesaria al cliente minorista, pese a las exigencias legales, ya presentes en la legislación previa a la Directiva llamada M.I.F.I.D. 2004/397Ce, transpuesta al ordenamiento español por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, pues ya anteriormente estaba en vigor la Ley 24/1998, de 28 de Julio, en adelante LMV.

En el presente caso, el Depósito estructurado Tridente no es otra cosa que un depósito cuya remuneración, y la propia devolución del capital invertido, depende del comportamiento bursátil de tres acciones de compañías cotizadas, pues si no se cumplen las condiciones de mercado prevista en el depósito -por eso llamado 'estructurado', debido a su vinculación a las acciones subyacentes- el Banco reintegra al cliente depositante una cantidad inferior al capital invertido. La fórmula para el cálculo de la devolución correspondiente es compleja, y queda reflejada en la fórmula ''Importe de devolución=importe principalxMin (Acción 1flow/Acción1

inicial); (Acción 2flow/Acción2 inicial); (Acción 3flow/Acción3inicial)' .

En la sentencia del rollo 494/2013 ya analizamos este tipo de producto, y decíamos entonces: 'La naturaleza del derivado financiero se inscribe en la constelación de los llamados productos estructurados, como señala para un producto de la misma naturaleza la SAP Las Palmas (Secc. 5) de 10/10/2014 : 'Como refiere la parte demandada y su propio perito, el contrato objeto de estos autos, denominado 'CONTRATO DE PRODUCTO ESTRUCTURADO' (documento 5 de la demanda y 7 de la contestación) es un contrato atípico, innominado, aleatorio, que incorpora un producto de inversión especulativo de alto riesgo, sin garantía de principal, con una rentabilidad en parte asegurada (cupón), y en parte incierta (potencial).

En el contrato el cliente entrega una cantidad al Banco durante un plazo fijo (principal de la inversión), y el Banco se obliga a la entrega de una rentabilidad fija (12%), quedando sujeta la potencial mayor rentabilidad de la suma invertida, así como la recuperación o pérdida total o parcial de la suma invertida al vencimiento del contrato, al cumplimiento de determinadas condiciones en relación al precio de cotización de tres valores bursátiles de renta variable (en este caso acciones de Telefónica, del BBVA y del Banco Pastor). El propio perito de la demandada respecto a los valores bursátiles apunta su gran volatilidad (folios 11 del informe).

En consecuencia, el carácter estructurado del producto de inversión alude a la combinación de varios instrumentos financieros que conforman este contrato. En este caso, el producto viene referenciado al comportamiento bursátil de tres acciones subyacentes, cuyo precio o cotización, tanto inicial como en distintos momentos concretos (momentos de observación) de la duración del contrato, o en cada uno de los días transcurridos a lo largo de toda su duración (en este caso cuatro años), van a condicionar para el cliente inversor, y respecto del principal invertido, tanto la posibilidad de obtención de una rentabilidad mayor conllevando una cancelación anticipada del contrato, como la de la recuperación, o la pérdida de todo o parte del capital invertido al momento del vencimiento final.

Se trata de un producto complejo, novedoso, de finalidad puramente especulativa. Como expone el perito de la demandada en su informe, la introducción de este tipo de productos ha supuesto un gran paso hacia la innovación financiera, y sin duda, una de las mayores novedades que han aportado es su posibilidad de poder ofrecer combinaciones de riesgo y rentabilidad mucho más amplias de lo que hasta ahora se conocía de forma habitual en el mundo de las finanzas.

El contrato está sujeto a la Ley del Mercado de Valores ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) , y a las normas generales que sobre los contratos establece el Código Civil ( LEG 1889, 27 ) .

Se trata pues de un derivado financiero sin garantía de devolución del capital, ya que dicha devolución, así como el rendimiento de la inversión, va a depender de los 'subyacentes', en este caso la evolución del previo de la acción de tres compañías -de ahí la denominación de tridente-. '

Aun cuando por la fecha de los primeros contratos no era aplicable la Directiva MIFID, sí estaba en vigor, como hemos dicho, la Ley del Mercado de Valores en su redacción previa, Ley 24/1988 y el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, (que luego se deroga

por el real decreto 217/2008 de 15 febrero), y en concreto los artículos 78 y 79 en su

redacción anterior a la Ley 47/2007, donde se manda a las entidades de crédito respetar las normas de conducta contenidas en la ley y aquellas otras que apruebe el Gobierno, debiendo comportarse (artículo 79 ) con diligencia y transparencia en interés de sus clientes evitando los riesgos de conflictos de intereses, que de existir debían resolverse en interés de los citados clientes, asegurándose de que disponen de toda la información necesaria, manteniéndolos siempre adecuadamente informados.

Por tanto, el centro de la cuestión es si en las fases pre y contractual el Banco cumplió tales deberes de información con objetividad, lealtad y transparencia, para facilitar que el cliente minorista, que no es un inversor avezado con apetencia por el riesgo, tome la decisión conveniente para su propio interés, asumiendo con la información precisa de escenarios posibles y concretos la decisión de contratar o no el producto ofertado por el Banco. Y en este punto crucial es claro que el Banco incurrió en déficit de información, o al menos no ha probado lo contrario, de donde se deduce una presunción de error de consentimiento que la entidad financiera tampoco ha destruido en el caso concreto, demostrando que pese a esa insuficiencia de información y explicación del producto el cliente obtuvo asesoriamiento externo suficiente para no incurrir en error.

A pesar de los esfuerzos de la parte demandada apelante por demostrar que cumplió sus deberes de diligencia en interés del propio cliente, el acervo probatorio muestra lo contrario. Así, la relación comercial se inicia con un depósito de 2.000.000 de € que realiza la actora en la oficina bancaria de Vecindario, sin conocer previamente a su directora, aperturando cuenta corriente en dicha oficina el 9/11/2007. El mismo día, ante la pregunta de la cliente sobre productos de inversión, la directora de la oficina, sra. Gema le manifiesta que tienen productos interesantes, y concierta una inmediata reunión en la propia oficina con la comercial de banca privada de la entidad, sra. Rafaela , tan inmediata que tras esa reunión la actora suscribe el primer depósito estructurado Tridente el 11/11/2007. Las alegaciones defensivas de la sra. Gema en el sentido de que el contrato no pudo ser tan inmediato chocan con la realidad documental, que demuestra que sólo dos días después de la apertura de la cuenta corriente se firmó el primer depósito. La agenda de Doña. Rafaela muestra que en efecto existieron luego otras varias reuniones, pero ya de cara a los otros dos tridentes contratados en ese año 2007, no el primero de ellos. Respecto al perfil del cliente, no sólo es que no se realizara con carácter previo al primer contrato, sino que el test de idoneidad se realiza sólo el 3/11/2007, por tanto una vez firmados los tres tridentes. Y además, los resultados de ese test son contrarios a la contratación de ese depósito estructurado, pues como el propio Banco admite, era un producto de alto riesgo, y el resultado del test de idoneidad es que el perfil del cliente es de 'inversor moderado', por tanto inidóneo para este tipo de derivado financiero, siendo llamativo que la directora de la oficina considerara a la cliente válida para estos depósitos prácticamente 'a ojo de buen cubero', 'por las preguntas que hacía', etc. Todo ello supone incumplimiento de la Ley 24/1988 de 28 julio del Mercado de Valores (LMV), que dispone que 'las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas, y tendrán en cuenta sus conocimientos y experiencias a efectos de evaluar la idoneidad y conveniencia de un producto o servicio de inversión, siempre con la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, a quienes deben mantener en todo momento adecuadamente informados, con información imparcial, clara y no engañosa'.

La clasificación del cliente ha sido defectuosa, pues, con incumplimiento de los deberes mencionados, que no son contradichos por la personalidad concreta de la sra. Custodia , ya que aunque en efecto es empresaria, el tipo de negocio que ha desarrollado es exclusivamente de entidades inmobiliarias, y no financieras, sin formación alguna en esa campo especializado, ni tampoco académica, pues sus estudios se reducen al bachiller y dos cursos de psicología a nivel universitario. Tampoco su marido, actor de profesión, tiene esa formación específica, ni la actora cuenta con asesoramiento financiero: la propia Doña. Rafaela admitió que el asesor del que disponía la cliente era exclusivamente fical, y no financiero. Por tanto, la información obtenida por la actora fue exclusivamente la facilitada por el Banco, y además no fue una mera información, como pretende la entidad apelante, al amparo del art. 63 de la LMV en su redacción actual, pues es indiferente que no existiera contrato de gestión de servicio de asesoramiento entre las partes, ya que la propia Doña. Rafaela admite en su declaración testifical que fue ella 'la asesora y persona de confianza de la sra. Custodia desde que inició su relación con el Banco', es decir que su acción no se limitó a la información comercial sino que fue de auténtico asesoramiento. Del mismo modo, ha quedado demostrado por las propias declaraciones testificales que no es cierto que fuera la cliente la que quería concertar los depósitos estructurados, sino que sus preguntas se limitaron a solicitar productos de inversión de manera genérica, siendo el Banco el que le ofertó el depósito estructurado Tridente. Como ha dicho la STS de 20 de enero de 2014 , 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente a la apreciación del error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'(.).'El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por si la existencia del error vicio pero sí permite presuponerlo'.

Así pues, si existió deficiencia en la catalogación del cliente y en la oferta de los depósitos de alto riesgo a la sra. Custodia , la misma falta de cumplimiento de deberes se muestra en la información del derivado financiero mismo. Por más que la entidad intente probar que informó a la actora de las características del depósito de riesgo, la realidad probatoria es otra: No ya sólo la premura con que se firma el primer depósito, en dos días, al que siguen en el mes siguiente otros dos, sino también la falta de prueba de la real información precontratual facilitada: ésta fue meramente verbal, y los términos de la información son desconocidos, pero evidentemente un producto de elevado riesgo como el presente exige información escrita y explicada de forma tan completa como sencilla, única forma de que el cliente minorista conozca el alcance del riesgo que asume: el Banco ha de exponer las características del producto, previsiones de mercado, liquidaciones, medición de las ganancias o pérdidas en cada uno de los escenarios posibles, mediante simulaciones, forma de cálculo de la pérdida o beneficio, etc. etc., , único modo en que el minorista, inversor sin experiencia en el producto, puede formar su voluntad para la toma de decisión de asumir o no el riesgo: difícilmente puede tener una información cabal si ignora la medida de dicho riesgo. El Banco alega que se complementó la información verbal mediante presentaciones en power point, pero la actora niega haber recibido tales presentaciones, y ningún rastro hay de ello. Hasta el punto de que incluso cuando las reeestructuraciones se llevaron a cabo y la actora vivía ya en Uruguay, Doña. Rafaela manifiesta que se le mandaron las presentaciones por correo electrónico, pero no ha podido acreditarlo con aportación de tales correos electrónicos, ni consta este dato en su agenda, tanto en las reuniones presenciales como en las telefónicas y por email de la fase de reestructuración de los derivados.

En conclusión, lo único que consta es que se celebraron reuniones -apenas una o dos antes de la firma del primer contrato, y pocas más antes de la firma de los segundos- y no consta que en esas reuniones se facilitara documentación mínimamente suficiente a la minorista para que conociera el alcance del riesgo de la inversión, pese a que éste era elevado, y desaconsejado para su perfil de cliente. El Banco pues actuó con grave negligencia e incumplimiento de los deberes de lealtad que le imponía la L.M.V. ya en su redacción previa a la reforma de 2007.

Y si pasamos de la fase de información precontractual a la contractual, las deficiencias informativas son las mismas. El contrato es un documento donde el alcance del riesgo se camufla bajo episódicas menciones a la posibilidad de que se produzcan pérdidas, pero sin que sepa exactamente cuáles. Como decíamos en la sentencia del rollo 494/2013 , ya que el contrato es similar al presente'5.3. Si atendemos al documento firmado, al contrato tridente, de 14 de FEBRERO del 2.008 (folio 119-127) el mismo no es ejemplo de claridad. No de recoge de una forma comprensible la posibilidad de perder - como al final ocurrió- todo o parte

del capital. Así puedo hacer hincapié en lo siguiente: 5.3.1. En la cláusula segunda en su último párrafo, se recoge la posibilidad de perder todo o parte del principal

invertido (folio 120). 5.3.2. Pero en la cláusula tercera, al desarrollar en cierta manera la segunda, se produce una cierta confusión. Así en esta cláusula, tras desarrollar los subyacentes, y la fórmulas - de difícil comprensión- se apunta en el último y penúltimo párrafo a que el '. presente producto estructurado es una combinación de una imposición a plazo fijo y una serie de opciones financieras sobre acciones subyacente.'. Si estamos hablando de una imposición a plazo fijo, el capital o principal no se pierde. Es mas dice que '. si se cumple alguna de las condiciones descritas, el Producto Estructurado funciona igual que una imposición a plazo fijo pero con un rendimiento superior al de una imposición a plazo fijo tradicional.'. Al final en esta cláusula se dice '. el titular manifiesta que ha recibido las oportunas advertencias por parte del Banco sobre los riesgos de este producto y en concreto sobre la posibilidad de que la rentabilidad del mismo

sea negativa.'. Es decir, no es de extrañar tras la lectura de esta cláusula, tras la descripción de las subidas y bajadas de los subyacentes, con sus fórmulas matemáticas, se piense que se está contratando un plazo fijo, porque de forma expresa se dice que es '. una combinación de plazo fijo.', y al final los

riesgos de pérdidas se concentran o se determinan únicamente respecto de la rentabilidad del producto, nada se dice del capital o principal. 5.3.3. Al final del contrato en el ANEXO - folio 12 y siguientes- se explica el funcionamiento del contrato. En el si se dice - en la definición- de que se trata de un producto financiero estructurado sin garantía de capital. En esta explicación si se recoge la posibilidad de perder el capital, pero debo indicar que las explicaciones y riesgos que se toman

son incomprensibles para un contratante minorista. Cabría preguntarse cuándo y en que condiciones se pierde el capital; para esto debe cumplirse una serie de bajadas de los subyacentes y de activaciones de barrera. 15 Si a esta información le añadimos, que hay partes del contrato en el que de forma expresa se dice que el contrato es una combinación plazo fijo, o que solo hay riesgos de perder la rentabilidad, no es de extrañar que un minorista, con pocos conocimientos de actividades financiera o bursátiles, no llegue a saber que puede perder todo o parte del capital y en qué condiciones.' Estas conclusiones son válidas para el caso presente, ya que el contrato contiene cláusulas oscuras, inaheprensibles para el minorista, y que deja en manos del propio Banco el cálculo económico del resultado contractual, como por ejemplo el valor de las acciones subyacentes -lo que supondría un nuevo reproche de abusividad de la cláusula-, a través de la cláusula cuarta de Ajustes, donde es el propio Banco el que puede realizar los ajustes como agente de cálculo, y además si se produce un concepto tan etéreo como 'efecto dilutivo o de concentración', que no se explica adecuadamente, como ya se reprochó en la sentencia de 10/10/2014 de esta A. Provincial, ya citada. El contrato, en fin, se presenta de forma confusa como 'una combinación' de imposición a plazo y 'una serie de opciones sobre las acciones subyacentes', lo que genera confusión sobre la naturaleza del riesgo asumido, puesto que, y ello se subraya en negrita, el Banco advierte 'de la posibilidad de que la rentabilidad sea negativa', lo que comporta ambigüedad y elusión de la realidad de que no se trata de que no se obtenga rentabilidad alguna, sino que puede además perderse parte del capital depositado, lo que es incompatible con la naturaleza del depósito. Aunque el contrato manifiesta en varios puntos que las partes conocen los riesgos e inconvenientes del contrato, éstos no se detallan ni describen con fórmulas sencillas en parte alguna del documento.

En el producto contratado, del mismo modo, como ya se analizó en la sentencia apelada, y se expone en otras de esta A. Provincial como la de la Secc. 5ª de 10/10/2014 , no es claro el riesgo que asume el cliente, ni los factores de los que depende la pérdida y su importe, entremezclándose estos datos con elementos abstrusos como el funcionamiento de las varias subyacentes, niveles de barrera, y fórmulas como la ya transcrita que las propias empleadas del banco demandado dicen ignorar su funcionamiento. Difícil será que quienes ignoran algo lo expliquen a un profano en la materia.

En conclusión, el incumplimiento de deberes del Banco determinó una presunción de error-vicio del consentimiento del cliente, que en es este caso, como ya hemos señado, no se destruye por prueba en contrario alguna.

El error, para anular el contrato, ha de ser esencial e invencible. Que fue invencible ya lo hemos aclarado, a la vista del perfil del cliente, y su falta de asesoramiento externo. Que es esencial queda igualmente acreditado, al recaer sobre elementos relevantes del contrato, como es la determinación de la pérdida o ganancia del riesgo que introduce el contrato, el derivado financiero. La doctrina jurisprudencial sobre esta materia aparece recogida en las sentencias números 384/2014, de 7 de julio de 2014 (RJ 2014 , 3541 ) , 385/2014, de 7 de julio de 2014 (RJ 2014 , 4313 ) y 387/2014, de 8 de julio de 2014 (RJ 2014, 4315) en los siguientes términos:

1º. La constatación de un incumplimiento , por parte de la entidad, de su deber precontractual de dar o proporcionar información , a su cliente, no comporta necesariamente que, el consentimiento prestado por el cliente en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estuviera viciado por error.

2º. La constatación del incumplimiento , por parte de la entidad, de su deber precontractual de obtener información , de su cliente, consistente en la omisión de las evaluaciones de idoneidad o conveniencia, comporta la presunción de que, el consentimiento prestado por el cliente, en el negocio jurídico de adquisición del producto financiero, estaba viciado por error, pero es una presunción 'iuris tantum' no 'iuris et de iure' que admite prueba en contrario.

3º. La esencialidad del error necesaria para que éste sea invalidante del consentimiento prestado por el cliente, precisa que el error recaiga sobre los riesgos asociados al concreto producto financiero adquirido por el cliente.

4º. La excusabilidad del error imprescindible para que este sea invalidante del consentimiento resulta del incumplimiento, por parte de la entidad, de su obligación de dar o proporcionar información en el caso de que su cliente fuera minorista necesitado de información sobre los concretos riesgos del producto financiero que adquiere.

De todo lo expuesto se deduce la confirmación de que ha existido un error esencial, relevante e inexcusable que determina la nulidad del consentimiento.

TERCERO: Resta por analizar si la acción estaba caducada en el momento de la demanda. De entrada hemos de descartar que haya existido convalidación alguna por la demandante. Entiende el apelante que existieron actos confirmatorios tácitos y expresos, arts. 1309 y 1311 del C.C ., derivados los primeros del conocimiento que tuvo en 2008 de la situación de pérdidas del mercado, habiendo realizado un seguimiento de la evolución del producto sin instar en dicho momento la nulidad, antes al contrario, confirmando expresamente su validez al novarlo mediante las reestructuraciones afrontadas en el año 2009 en que cambió un depósito estructurado por otro. Sin embargo, el art. 1311 exige, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial, que el acto por el que se renuncia a la acción de nulidad sea inequívoco, y no es lo es la mera actitud pasiva de quien cumple con el contrato, a pesar de su disgusto y discrepancia con la evolución del depósito, como ha sucedido en este caso, reservándose la interposición de la acción de nulidad, o procurando entretanto minorar las pérdidas mediante la novación y reestructuración, nada de lo cual significa confirmación ni expresa ni tácita del contrato anulable. es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma, y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla, según lo dispuesto por el artículo 1.311 C.C . En este caso, no hay ningún acto que inequívocamente revele la voluntad del demandante de renunciar a la acción de nulidad y confirmar el contrato. Y en este sentido dice la STS de 23.11.2014 :

'Para aplicar el efecto vinculante de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción'. Y la Audiencia indica literalmente: 'La actitud pasiva de espera a la finalización del contrato, no supone convalidación alguna del mismo y desde luego no muestra la voluntad del actor de renunciar al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle.'

Por tanto, la demandante se limitó a manifestar su discrepancia con las pérdidas que sufría, y a intentar minorarlas mediante la novación del depósito, pero de estos actos no se deduce inequívocamente la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

En segundo lugar, considera el Banco apelante que el plazo de caducidad de cuatro años se cuenta desde la concertación del contrato, lo que es erróneo, ya que la acción no nace hasta la consumación del contrato, es decir, hasta el agotamiento de sus efectos, por el cumplimiento del plazo de duración del mismo, según ha señalado reiterada jurisprudencia. Dice la sentencia de 8 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del

contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas ¡as prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un

préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1028 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Aplicada esta doctrina al caso concreto, dado que los depósitos iniciales fueron novados posteriormente, es el momento de la novación aquel en que han sido dejados sin efecto y por tanto cuando hay que considerarlos consumados. Por ello, debemos diferenciar entre los contratos iniciales y los reestructurados. De los iniciales, en el contrato de 23/10/2007, novado el 28/1/2009, sí se ha producido caducidad, ya que desde la fecha de la novación y cancelación hasta la fecha de la demanda el 27/12/2013 han transcurrido más de cuatro años. Por el contrario, los otros dos depósitos fueron novados en 25/2/2010 y por tanto la acción no estaba caducada a la fecha de la demanda.

Respecto a los depósitos reestructurados, concertados como decimos en 28/1/2009 y 25/2/2010, no ha transcurrido el plazo de cuatro años y por tanto no está caducada la acción.

En conclusión, procede estimar el recurso únicamente respecto a la caducidad de la acción en el contrato de depósito tridente de 23/10/2007, que fue válido, aunque haya sido cancelado posteriormente, manteniéndose la nulidad del resto de los contratos originales y reestructurados.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 no se imponen al apelante vencido al haberse estimado parcialmente el recurso. Respecto a las de primera instancia, debe mantenerse la condena en costas al ser sustancial la estimación de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de 14 de Mayo de 2.015 en los autos de procedimiento ordinario nº 952/2013, a los solos efectos de declarar caducada la acción de nulidad del contrato de 23/10/2007, manteniéndose la nulidad de los restantes y de los pronunciamientos de la sentencia apelada referidos a esos cinco contratos restantes. Se mantiene la condena en costas en primera instancia a la parte demandada, y no se hace imposición de las costas de este recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Sres./as Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.