Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 236/2017 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00236/2017

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36008 41 1 2014 0000476

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2017

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS DE MORRAZO

Procedimiento de origen:DIVISION HERENCIA 0000131 /2014

Recurrente: Ildefonso , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Norberto

Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO, ADELA ENRIQUEZ LOLO

Abogado: JOSE LUIS PENA FERNANDEZ, JOSE LUIS PENA FERNANDEZ

Recurrido: Jose Carlos , Ildefonso , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Norberto

Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, ADELA ENRIQUEZ LOLO , ADELA ENRIQUEZ LOLO

Abogado: JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO, JOSE LUIS PENA FERNANDEZ , JOSE LUIS PENA FERNANDEZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

HA DICTADO

ENNOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.236

En Pontevedra a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento división herencia núm. 131/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 236/17, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Ildefonso ; COMUNIDAD HEREDITARIA de D. Norberto , representado por el Procurador D. ADELA ENRIQUEZ LOLO, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS PENA FERNANDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Jose Carlos , representado por el Procurador D. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, y asistido por el Letrado D. JOSEFA CONCEPCION RUA GAYO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 21 noviembre 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la oposición al inventario formulado por la representación procesal de Jose Carlos , debo declarar que forman parte de la herencia de Esperanza :

A-ACTIVO

1-Vivienda urbana unifamiliar situada en la DIRECCION000 nº NUM000 -Berducedo-Moaña.

2-Terreno Urebano situado en DIRECCION001 nº NUM000 Berducedo-Moaña. Terreno cerrado sobre si mismo que arroja una superficie bruta total de 300 metros cuadrados.

3-Saldo bancario por importe de 4,207 euros en la Cuenta corriente de la entidad Abanca NUM001 .

B.PASIVO

1-Gastos sufragados por la vivienda anterior por el demandado Jose Carlos por importe de 1441,31 euros.

Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Ildefonso y Cdad. Hereditaria de Norberto , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante, D. Ildefonso , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal sobre división de herencia de Dª Esperanza n° 131/14 por el Juzgado de Primera instancia n° 2 de Cangas, que excluyó del inventario el inmueble señalado con el n° NUM002 de Berducedo en la localidad de Moaña.

Denuncia error en la valoración de la prueba puesto que el juzgador confunde los bienes que engloban las partidas 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 del inventario. La partidas no controvertidas son las 1.3 y 1.4 relativas la vivienda señalada con el n° NUM000 de Berducedo, que según el apelante vendría siendo de la exclusiva titularidad del Sr. Ildefonso (esposo de la causante) y su primera esposa, de la que su esposo le había legado la tercera parte de su herencia en la parte de libre disposición; en cambio la señalada con el núm. NUM002 sería ganancial del Sr. Simón y Dª Esperanza según se deduce de la documental aportada y de la declaración a efectos de impuesto de sucesiones por parte de los herederos de D. Ildefonso y también de Dª Esperanza .

D. Jose Carlos se opone al recurso alegando que cuando fallece su padre, D. Ildefonso en 1966, en su herencia había dos casas, ambas de planta baja. Una perteneciente a su primer matrimonio de construcción muy antigua y de 30 metros cuadrados de superficie, con su terreno unido de 25 varas; y la otra de reciente construcción, de 56 metros cuadrado de superficie la casa y dieciocho varar y media el terreno. De las dos solo la del segundo matrimonio linda con la carretera. La venta en documento privado por todos los interesados en la primera (doc. 3 a 7) a D. Jose Carlos se refiere a la primera casa del primer matrimonio que coincide con la declaración jurada de los bienes de D. Ildefonso y debe ser excluido del inventario, por más que el apelante induzca a confusión sobre la casa que era del primer matrimonio.

SEGUNDO.- Circunstancias de hecho en el caso que nos ocupa.-Vaya por delante que hemos de ceñirnos a la causante de cuya herencia deriva el presente procedimiento, a la sazón Dª Esperanza .

La citada Dª Esperanza realizó testamento abierto en fecha de 31 de mayo de 1994 y tenía tres hijos, Norberto , de soltera y ahora fallecido; y Jose Carlos y Ildefonso hijos de D. Simón del que estaba viuda en el momento de su fallecimiento en 2005.

D. Simón , previamente había estado casado con Dª Mariana , con la que tuvo otros tres hijos, Juan Miguel , Alonso y Amanda .

A través de sucesivos contratos de compraventa privados liquidados y desde 1971, D. Germán adquirió a los herederos de su padre, sus medio hermanos, y hermanos de doble vínculo, y a su madre (Dª Esperanza ) puesto que había sido nombrada heredera en el tercio de libre disposición de su marido, las partes correspondientes a ' DIRECCION002 ' en el barrio de Berducedo: un albergue o caseta a vivienda de unos30 m2y más terreno unido a inculto y servicios del mismo con una cabida de un área y 84 Centiáreas. Se corresponde con la casa señalada con el número NUM002 del DIRECCION000 en Berducedo.

En fecha 25 de marzo de 1985 todos los hijos de D. Norberto firman un documento privado en el que se dice: 'Todos los comparecientes al acto y tienen capacidad legal que aseguran no tener limitada para el otorgamiento de esta escritura de compraventa; y los cuatro primeros dicen: que por justos y legítimos títulos que obran en sus poderes, son dueños pro indiviso y a partes iguales e igualmente con el mismo comprador ( Jose Carlos ) en la mitad y también pro indiviso en la otra mitad con su madrastra y madre respectivamente, Esperanza , en la siguiente finca urbana, sita en el mencionado barrio de Berducedo, en la parroquia y término municipal de Moaña.

DIRECCION002 , compuesto de Casa de planta baja, muy antigua y su estado es completamente ruinoso, que mide56 m2, y con su terreno también unido que la circunda a servicio de dicha casa e inculto, secano formando tolo relacionado una sola finca de la superficie de dieciocho varas y media agirmensas, o sea un área treinta y siete centiáreas. Y límite el Norte, Muro de Antonio ; Sur Camino vecinal; Este Candido ; y Oeste, camino de entrada.

TÍTULOS: Les pertenece a los vendedores proindiviso con el mismo comprador, por herencia de su finado padre Simón por cuya sucesión pagaron los correspondientes derechos reales en Pontevedra a medio de relación jurada, según fecha de presentación de la misma el día 9 de noviembre de 1966.

Que toda la finca descrita y deslinda con inclusión de la casa allí existente es muy bien conocida por su nombre y límites, y de las mismas tan solo le venden a perpetuidad al mencionado su hermano Jose Carlos , o sea las cuatro décimas partes proindiviso con él mismo y con la madre de este por la cantidad de CUARENTA MIL PESETAS (...)

Nota: Se hace constar que su finado padre por quien los vendedores y comprador heredaron, en el testamento que otorgó el día 6 de agosto de 1958 ...legó a su esposa Esperanza , la tercera parte de libre disposición, que la cual no es objeto de esta venta que ella la reserva en nuda propiedad y el vendedor por lo tanto tan solo tomara posesión de la parte que le corresponda a los vendedores y la de él mismo en la mencionada mitad'. Se trata del inmueble que D. Ildefonso había adquirido con su segunda esposa señalada con el n° NUM000 del DIRECCION000 en Berducedo

D. Ildefonso legó a su esposa Esperanza el tercio de libre disposición de toda su herencia y legó a sus 5 hijos por partes iguales 2/3 de su caudal privativo.

Esperanza en su testamento lega a su hijo Jose Carlos las dos terceras partes de su herencia en el tercio de mejora y libre con la carga de asistirla. Además, conforme a los art. 845 y ss la totalidad de sus bienes y especialmente y en primer lugar en la casa que habita en el lugar de Berducedo con su terreno unido y todo lo que haya puertas adentro se adjudicada a su hijo Jose Carlos quedando facultado para satisfacer en metálico su legítima a sus hermanos Simón , y Ildefonso .

La discusión en el presente pleito se centraba en las dos partidas del inventario señaladas con los números 1.1 y 1.2 propuesto por D. Ildefonso correspondientes al inmueble señalado con el n° NUM002 de Berducedo (casa que había adquirido D. Alonso con su primera esposa, Dª Mariana ). El impugnante y hermano del anterior, Jose Carlos , se opone alegando que dicho inmueble lo había adquirido su padre en estado de casado con su anterior esposa Rosa, y que él había adquirido su parte a todos sus hermanos en desde 1971 a 1985 incluida su madre por la porción que en el tercio libre de su padre le pudiera corresponder una vez fallecido su padre en 1966, según documentos privados liquidados en la Delegación de Hacienda y que acompañó a los folios 86 a 109 en los que el citado D. Jose Carlos adquirióa todos los herederos de su padrela participación que por herencia les correspondía en la finca denominada ' DIRECCION002 ' en el barrio de Berducedo: un albergue o caseta a vivienda de unos30 m2y más terreno unido a inculto y servicios del mismo con una cabida de un área y 84 Centiáreas. Se trataba del inmueble que D. Ildefonso había adquirido en vida de su primera esposa señalado con el n° NUM002 .

Ello se constata con diversos documentos como son la declaración jurada de bienes al fallecimiento de D. Ildefonso al folio 77 de los autos que le atribuyen:

a) una casa de 30 metros y circundado en la liquidación de gananciales con su primera esposa que coincide en su descripción con las ventas al demandado realizadas por sus hermanos y su madre de 5 de junio de 1971, 8 de enero de 1972; 8 de abril de 1971, y 1 de febrero de 1982. Se trata del inmueble señalado conel n° 32de policía

b) y, otra de 56 metros con su circundado con su segunda esposa Dª Esperanza , cuya descripción por sus linderos coincide con la del documento de 25 de marzo de 1985. Se trata del inmueble señalado con el n° NUM000 de policía.

c) Al folio 116 obra la satisfacción de la plusvalía municipal entre la fecha de compra en 1985 y la herencia de su padre por el inmueble n° NUM002 a nombre del apelado desde 1988

d) Al folio 134 obra certificado el padrón en Berducedo NUM002 de D. Jose Carlos y su esposa

e) Del informe de tasación que se acompaña a la demanda se constata efectivamente que le inmueble NUM002 se halla rodeado por todos sus vientos de propiedades particulares, cual figura en los contratos de compraventa a sus hermanos y madre de 1971 en adelante y la declaración jurada de bienes al fallecimiento de su padre; en cambio por dos vientos linda con carretera el inmueble señalado con el n° NUM000 tal cual el documento reseñado de compra de 25 de marzo de 1985 y misma declaración jurada.

En consecuencia, es obvio que se ha acreditado que el demandado resulta ser titular a la fecha de fallecimiento de su madre del inmueble señalado con el n° NUM002 del DIRECCION000 , que en su origen había sido el adquirido por su padre con su primera mujer, Dª Mariana y que una vez fallecido este adquirió a todos sus herederos, incluida su propia madre que resultaba ser heredera en el tercio de libre disposición de su padre. La impugnación de documentos que tienen una fecha cierta resulta irrelevante habida cuenta de su confirmación; y el hecho de que en la declaración jurada a efectos del impuesto de sucesiones de Dª Esperanza se hubiera hecho constar el 50% de la casa señalada con el n° NUM002 no puede más que entenderse como un error de la gestoría al realizarlo. No enturbia ni desdice el cúmulo de datos que hemos reseñado en orden a excluir del inventario de la herencia de D. Esperanza la casa que hoy renovada ocupa el demandado y su esposa.

TERCERO.- Impugnación de la Sentencia.-Como quiera que en la parte dispositiva de la sentencia de instancia se incluye en el activo 1.1 y 1.2 la Vivienda y circundado que se halla en la DIRECCION000 n° NUM000 debía corregirse toda vez que lo solicitado y propio es que se reconozca el derecho que a la causante le correspondía en dicho inmueble.

Aunque no existe inconveniente en hacer dicha matización, sin embargo, habrá de entenderse que efectivamente se tratará de los derechos que a el causante le correspondían en el inmueble ganancial.

Lo mismo cabe decir en relación a la segunda pretensión impugnatoria toda vez que la aplicación práctica del documento de 25 de marzo de 1985 con arreglo al cual el impugnante había comprado a sus 4 hermanos la parte que su padre pudiera ostentar en la misma. Ello es así toda vez que a Dª Esperanza le correspondía el 50% del inmueble ganancial con su esposo y, además, la parte del tercio libre que había heredado de su esposo en la otra mitad, lo que implican 60/90 avas partes.

CUARTO.- Pasivo: importe de las facturas de IBI, saneamiento y electricidad en la casa n° NUM000 del DIRECCION000 .- Se impugna su inclusión en el pasivo que hace la resolución a quo toda vez que se trata de partidas derivadas de la utilización privativa del bien como lo es la recogida de basura, consumo de agua y electricidad que se corresponden con el uso cotidiano y ordinario de una vivienda. No se ha probado que existan deudas pendientes ni que hayan sido sufragadas por los demandados ni de cargo de la comunidad hereditaria.

El motivo de recurso no puede ser atendido toda vez que no constando en autos un dato probado de que el usuario de dicho inmueble resulte ser exclusivamente D. Jose Carlos , es obvio que todos los gastos generados por dicho inmueble desde el fallecimiento de Dª Esperanza han de incluirse en el pasivo de la herencia. No importa en este momento quien los ha sufragado, eso se verá en el momento de la liquidación, lo que sí es de acoger es que el IBI que es un impuesto que grava la propiedad ha de ser satisfecha por la comunidad hereditaria como titula del inmueble señalado con el número 30 y todos aquellos recibos que correspondan a la misma a nombre de Esperanza serán de su cuenta dado que por el mínimo en el suministro es obvio que se continuarán generando.

QUINTO.- Costas.-Solicitaban también los recurrentes la no imposición de costas habida cuenta de las dudas que suscitaban las circunstancias del caso.

Conviene recordar que es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988 , 26 de junio de 1990 , y 4 de julio de 1997 ), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aun solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte. Sin embargo, como se ha dicho, este principio tiene la excepción, prevista en el mismo artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según la cual no procede la imposición de costas de la primera instancia cuando sea posible apreciar, razonándolo debidamente, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares. Esto es, las 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, los requisitos para su apreciación son los dos siguientes:

1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares.

2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas

3º)Pero es más, conviene precisar que en segundo lugar que las dudas fácticas o jurídicas han de presentarse al tribunal, es decir, no se trata de que el demandante tenga o no motivos fundados para demandar, o, dicho de otra manera, que la demanda no sea temeraria, sino de que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho y, en fin, que tal dicción normativa, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2003 'como excepción a la regla del vencimiento, ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'.

En este mismo sentido se afirmaba en nuestra sentencia de 7 de junio de 2007 (recurso 349/2007 , de 7 de junio de 2007) que'así, la regla general en materia de imposición de costas es la del vencimiento objetivo y la excepción es que en aquellos supuestos en que las pretensiones han sido rechazadas totalmente y justifica la imposición de costas, se aprecien dudas de hecho o de derecho, que no es otra cosa que las circunstancias excepcionales que justificaban su no imposición a que se refería el antiguo art. 523 LEC de 1881 . Dentro de tales circunstancias excepcionales se apreciaba con frecuencia la 'oscuridad de la causa' como motivo que justificaba suficientemente la no imposición de costas al vencido, y que no es nada distinto a las dudas de hecho del actual art. 394.1 LEC , es decir, cuestiones complejas existentes en un determinado asunto que impiden determinar con nitidez quién, pese a la desestimación de las pretensiones planteadas, ha sido el causante del proceso. Por otro lado, del segundo párrafo del art. 394.1 LEC cabe concluir que el caso es jurídicamente dudoso cuando existe jurisprudencia contradictoria al respecto.'

4º)Esta excepción, como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2000 y 6 de julio de 2001 (en relación con el artículo 523.1 anterior) cobra sentido en cuanto a la no imposición de costas a quienes en virtud del principio general del vencimiento debieron ser condenados al pago de las mismas, y se aplica en función de las circunstancias excepcionales y que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada de interpretación restrictiva.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, consideramos que no se dan los presupuestos que permitirían no hacer imposición de las costas del recurso toda vez que el pretendido confusionismo entre los inmuebles NUM000 y NUM002 del DIRECCION000 en Berducedo no fue sino generado por esa parte, que convencida de que una mera impugnación de varios documentos privados liquidados, suscritos incluso por el propio recurrente, sería suficiente en orden a provocar una estimación de su pretensión. Los documentos presentados de contrario examinados con el debido sosiego, confrontación de elementos identificativos y fechas nos han llevado sin la apreciación de 'serias' dudas de hecho a la desestimación del motivo de recurso, lo que a su vez provoca el que ahora examinamos.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Ildefonso y la Comunidad hereditaria de D. Norberto representados por la procuradora Dª Adela Enríquez Lolo y estimando la impugnación formulada por D. Jose Carlos contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de División de herencia en la fase de inventario n° 131/14 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Cangas la debemos revocar y revocamos en el sentido de:

A)Incluir en el ACTIVO del caudal hereditario de Dª Esperanza los derechos que le correspondan en las partidas A.1 y A.2 de los bienes reseñados en el Fallo de la resolución de instancia cifrados en 60/90 aves partes indivisas de la Vivienda urbana unifamiliar y terreno circundante de la DIRECCION001 n° NUM000 de Berducedo - Moaña sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

B) Imponer las costas del recurso a los apelantes y no hacer pronunciamiento en cuanto a las de la impugnación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO; Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, ponente y; D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ.