Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 99/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00236/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2015 0009560
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000919 /2015
Recurrente: Esmeralda
Procurador: MANUEL JUAN LAMOSO REY
Abogado: PABLO MARCOS FERNANDEZ
Recurrido: Emiliano
Procurador: MARTA SUAREZ HERMO
Abogado: ALBA MARQUEZ CAAMAÑO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, DOÑA MAGDALENA
FERNÁNDEZ SOTO y DON EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARÉS han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 236/17
En Vigo, a quince de mayo de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000919 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000099 /2017, en
los que aparece como parte apelante, DOÑA Esmeralda , representado por el Procurador de los tribunales,
DON MANUEL JUAN LAMOSO REY, asistido por el Abogado DON PABLO MARCOS FERNANDEZ, y como
parte apelada, DON Emiliano , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA MARTA SUAREZ
HERMO, asistido por el Abogado D. ALBA MARQUEZ CAAMAÑO; siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 3-10-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Hermo, en nombre y representación de D. Emiliano , contra Dña. Esmeralda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lamoso Rey y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye al Sr. Emiliano , quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre la hija menor.

Segundo.- La Sra. Esmeralda podrá estar en compañía de su hija cuando ambas libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan.

Tercero.- La Sra. Esmeralda satisfará en concepto de alimentos para sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que generen las hijas.

Quinto.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor del Sr. Emiliano .

No se hace expresa imposición de costas.' Con fecha 9-11-2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' SE RECTIFICA la sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 en el sentido indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Esmeralda que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-05-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El primero de los extremos impugnatorios es el relativo a la pensión alimenticia establecida en el apartado Tercero del fallo de la sentencia de instancia: ' La Sra. Esmeralda satisfará en concepto de alimentos para sus hijas, la cantidad de 300 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el padre, cantidad que se actualizará anualmente conforme el Índice de Precios al Consumo '.

La parte recurrente insta la revocación de tal pronunciamiento por cuanto habla de una carencia total de ingresos, lo que imposibilita el abono de dicha pensión.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes y, singularmente, el hecho de que no consten los ingresos del obligado a abonar la pensión (la propia parte demandante desconoce los ingresos que percibe la progenitor), de suerte que ha venido a fijar lo que viene denominándose el mínimo vital, que la sentencia, como se dijo, concreta en 150 euros mensuales (300 euros mensuales ambas hijas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: 'i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en los arts. 39. 1 y 3 de la Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso y ante la manifestación de la recurrente de su absoluta carencia de ingresos económicos, conviene matizar que se ha aportado a la litis un contrato de arrendamiento que tiene por objeto un departamento sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 , localidad de DIRECCION001 , partido de DIRECCION002 , provincia de Buenos Aires, por el que la arrendadora percibe, al menos la mitad de la renta; se ha unido al pleito un perfil de Linkedin, donde se consigna la condición de Directora de Relaciones Institucionales en 'Le Nouvel Hédonisme', Revista Digital, de la Sra. Esmeralda y, en fin, la propia recurrente, en el escrito de formalización del recurso, contrae el compromiso, al tratar del régimen de visitas en relación con la hija Araceli , de 'pagar el pasaje a la República Argentina', lo que parece indicativo de que dispone de medios económicos.



SEGUNDO.- El segundo y último de los motivos impugnatorios, se vincula con el régimen de visitas con la hija Araceli . En el escrito de contestación a la demanda, la demandada (ahora recurrente) solicitó en tal materia 'un régimen de visitas a favor de la madre que le permita tenerlas en su compañía en la forma que buenamente se pueda, teniendo en cuenta que las niñas tienen capacidad de decidir por si mismas'.

Y justamente la sentencia de instancia concede a la Sra. Esmeralda el poder estar en compañía de su hija cuando ambas libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan. De suerte que lo pedido ahora en el recurso, debe entenderse concedido en la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 3-10-2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Suárez Hermo, en nombre y representación de D. Emiliano , contra Dña. Esmeralda , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lamoso Rey y en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado los referidos cónyuges, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, realizando los siguientes pronunciamientos: Primero.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye al Sr. Emiliano , quien ejercerá en exclusiva la patria potestad sobre la hija menor.

Segundo.- La Sra. Esmeralda podrá estar en compañía de su hija cuando ambas libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan.

Tercero.- La Sra. Esmeralda satisfará en concepto de alimentos para sus hijas la cantidad de 300 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo.

Cuarto.- Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios que generen las hijas.

Quinto.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria a favor del Sr. Emiliano .

No se hace expresa imposición de costas.' Con fecha 9-11-2016 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: ' SE RECTIFICA la sentencia de fecha 3 de octubre de 2016 en el sentido indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal .'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Esmeralda que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 11-05-2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El primero de los extremos impugnatorios es el relativo a la pensión alimenticia establecida en el apartado Tercero del fallo de la sentencia de instancia: ' La Sra. Esmeralda satisfará en concepto de alimentos para sus hijas, la cantidad de 300 euros mensuales, que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe el padre, cantidad que se actualizará anualmente conforme el Índice de Precios al Consumo '.

La parte recurrente insta la revocación de tal pronunciamiento por cuanto habla de una carencia total de ingresos, lo que imposibilita el abono de dicha pensión.

La sentencia de instancia ha tenido en cuenta las circunstancias concurrentes y, singularmente, el hecho de que no consten los ingresos del obligado a abonar la pensión (la propia parte demandante desconoce los ingresos que percibe la progenitor), de suerte que ha venido a fijar lo que viene denominándose el mínimo vital, que la sentencia, como se dijo, concreta en 150 euros mensuales (300 euros mensuales ambas hijas).

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: 'i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en los arts. 39. 1 y 3 de la Constitución Española y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del art. 146 del Código Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

En el presente caso y ante la manifestación de la recurrente de su absoluta carencia de ingresos económicos, conviene matizar que se ha aportado a la litis un contrato de arrendamiento que tiene por objeto un departamento sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 , localidad de DIRECCION001 , partido de DIRECCION002 , provincia de Buenos Aires, por el que la arrendadora percibe, al menos la mitad de la renta; se ha unido al pleito un perfil de Linkedin, donde se consigna la condición de Directora de Relaciones Institucionales en 'Le Nouvel Hédonisme', Revista Digital, de la Sra. Esmeralda y, en fin, la propia recurrente, en el escrito de formalización del recurso, contrae el compromiso, al tratar del régimen de visitas en relación con la hija Araceli , de 'pagar el pasaje a la República Argentina', lo que parece indicativo de que dispone de medios económicos.



SEGUNDO.- El segundo y último de los motivos impugnatorios, se vincula con el régimen de visitas con la hija Araceli . En el escrito de contestación a la demanda, la demandada (ahora recurrente) solicitó en tal materia 'un régimen de visitas a favor de la madre que le permita tenerlas en su compañía en la forma que buenamente se pueda, teniendo en cuenta que las niñas tienen capacidad de decidir por si mismas'.

Y justamente la sentencia de instancia concede a la Sra. Esmeralda el poder estar en compañía de su hija cuando ambas libremente y de mutuo acuerdo así lo decidan. De suerte que lo pedido ahora en el recurso, debe entenderse concedido en la sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Manuel Lamoso Rey, en nombre y representación de D.ª Esmeralda Denardo, contra la sentencia de fecha tres de octubre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , confirmamos la misma con imposición a la parte apelante de las costas procesales del recurso.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.