Sentencia CIVIL Nº 236/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 367/2016 de 24 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000367/2016
NIG: 3800648120150005348
Resolución:Sentencia 000236/2017
Proc. origen: Jurisdicción voluntaria. General Nº proc. origen: 0000047/2015-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Alberto Alexia Perez Alonso Guillermina De La Hoz Hernandez
Apelante Elsa Jose Vicente Caballero Company Pablo Fernando Coito Fontsere
SENTENCIA
Rollo nº 367/2016
Autos nº 47/2015
Jdo. de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Iltmos./a Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
Dña. EMILIA SALTO MENÉNDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a de 24 de abril de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Jurisdicción Voluntaria nº
47/2015, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D.
Alberto , representado por la Procuradora Dña. Guillermina de la Hoz Hernández, y asistido por la Letrada
Dña. Alexia Pérez Alonso, contra Dña. Elsa , representada por la Procuradora Dña. Maria De Las Nieves
Francisco Francisco, y asistida por el Letrado D. José Vicente Caballero Company, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña.
EMILIA SALTO MENÉNDEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Hugo Manuel Ortega Martín, Magistrado Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 4 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador D./Dña. GUILLERMINA DE LA HOZ HERNANDEZ, en nombre y representación de D./Dña. Alberto , frente a D./Dña. Elsa , atribuyo al padre, Alberto , la facultad de decidir en lo tocante al colegio en el que cursará sus estudios el hijo de la pareja, Jesús , a partir del próximo septiembre (en ningún caso a mitad de curso).

Se imponen a la demandada las costas del procedimiento.' Y posteriormente rectificada por Auto de fecha 18 de marzo de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'SE RECTIFICA el fallo de la sentencia, de 4 de marzo de 2016 , en el sentido de que donde se dice 'contra esta resolución cabe recurso de apelación que se prepará por escrito ante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente al de su notificación', debe decir 'contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de VEINTE DIAS contados desde el día siguiente a la notificación de aquella'.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia atribuyó la facultad de decidir el colegio en el que cursará sus estudios el menor común al padre, que interesó la matriculación del menor en el colegio bilingüe alemán , Colegio Internacional DIRECCION001 , que en ningún caso podrá ser a mitad de curso.

Frente a dicha sentencia recurre la demandante alegando que está vigente una prohibición de aproximación hasta el 15 de mayo de 2017 que imposibilita dicha matriculación por la escasa distancia del centro escolar al domicilio del demandado, que se trata de una decisión vinculada a la patria potestad que ejerce la madre, que es una víctima de violencia de género , que ha asumido desde su nacimiento el cuidado y educación del menor e interesa la continuación de la fomación del menor en el Colegio Público Los Olivos, atendiendo a la situación económica de la recurrente que impediría hacer frente al coste de un colegio privado, lo que impediría además que el hijo mayor de ésta cursara estudios universitarios , la nacionalidad brasileña del menor, su adaptación al centro escolar actual , la mayor distancia del colegio de su domicilio, interesando que se se dicte sentencia revocando la de instancia y atribuyendo a la madre la capacidad de decidir el colegio donde cursará estudios el hijo mayor.

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso alegando que el párrafo segundo del artículo 156 del Código Civil permite dividir el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo reiterados o causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad , circunstancias que el Ministerio Público entiende que no concurren en el presente caso.

La parte apelada se opone al recurso afirmando que debía haber sido inadmitido en aplicación del la Lec de 1881 y 156 de Código Civil , en aplicación de la DT 1º de la LJV vigente el 23 de julio de 2015 y Disposición Derogatoria 29 que modifica la redacción del 156 Código Civil .

En cuanto al fondo del asunto alega que la patria potestad fue atribuida a ambos progenitores para su ejercicio conjunto, que la pensión de alimentos fijada ya contemplaba la educación en centro privado, que no está vigente la medida de alejamiento y la correcta valoracíón en instancia de la nacionalidad del menor, horario del colegio y distancia al domicillio materno , así como de la imposibilidad económica alegada por cambio de circunstancias , interesando la confirmación de la sentencia de instancia con condena en costas para la apelante.



SEGUNDO.- Conforme a la disposoción transitoria primera de la la Ley 14/2015 de 2 de julio , 'los procedimientos afectados por esta Ley que se encotraran en tramitación al tiempo de la entrada en vigor se continuarán tramitando conforme a la legistación anterior'.

La demanda iniciadora del procedimiento fue presentada en decanato el 9 de julio de 2015, por lo que el procedimiento en efecto queda sujeto a la legislación anterior a la entrada en vigor el 23 de julio de la Ley 14/2015 , y en apliación a la redacción entonces vigente del artículo 156 del Código Civil , que atribuía la facultad de decidir al Juez sin ulterior recurso, si la cuestión debatida hubiera sido resuelta por auto , no cabría recurso de apelación.

Sin embargo al haber sido resuelto por sentencia ( a pesar de que conforme a la regulación mencionada debió resolverse mediante auto) , contra ésta debe de admitirse recurso de apelación, lo cual además permite obedecer el principio rector pro actione, para entrar a conocer el fondo del asunto.



TERCERO.-La primer cuestión que ha de solventarse es la entidad de la decisión debatida, que queda excluida de las decisiones que unilateralmente puede adoptar el progenitor custodio al afectar directamente al ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitortes en virtud de sentencia de 21 de noviembre de 2013 recaída en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 , por lo que en caso de desacuerdo aunque no sea reiterado podrán acudir al Juez que podrá atribuir la capacidad de decidir al padre o a la madre, conforme preceptúa el articulo 156 del Código Civil .

En cuanto al resto de las cuestiones alegadas, relativas a la valoración de la prueba en la instancia ha de partirse de la jurispruencia consolidada -por todas STS 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 - que establece que en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificarel acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los deljuez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000 , de 18 deseptiembre), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar lospoderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Salade 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'En cuanto al alcance de la revisión de la prueba, la sentencia de esta Sección de 27 de marzode 2006, señala que 'que no puede ignorarse que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'De ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración querealiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'aquo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ). De esta suerte, el error en la valoración de la prueba, esgrimido por la recurrente, solo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria.'.. En aplicación de lo expuesto se ha de concluir que se han valorado correctamente las pruebas aportadas al procedimiento.

Así debe precisarse que no está vigente la medida de alejamiento tal y como consta en el documento n.1 que acompaña al recurso, consistente en providencia de 12 de abril de 2016, dictada en el seno de la ejecutoria penal 52/205 del Juzgado de lo penal en el que se tiene por cumplida la pena de aproximación.

Constatada la inexistencia del obstáculo alegado, se comparte la valoración del juzgador tanto en lo referente a la idoneidad de ambos centros educativos, como en el análisis efectuado de la situación ecómica de la madre en relación con el coste del colegio privado, puesto que la cuantía de la pensión fue fijada en cumplimiento de los parametros legales incluyendo las necesidades educativas del menor , y que fueron fijados en la demanda en unos mil euros, incluido el coste de la guardería , coste que es similar a la cuota del colegio privado debiendo añadirse tal y como se precisa en la sentenica de instancia que los progenitores habían hablado de llevar al menor a dicho centro, por lo que con independencia de la existencia de un acuerdo al respecto , lo cierto es que se incluyó por la actora tal posibilidad a fin de que se tuviera en cuenta a la hora de fijar la pensión.

Por otro lado la distancia del colegio no supone un obstáculo para su asistencia sin que tampoco el recibir una educación bilingüe suponga un desarraigo respecto a los orígenes brasileños del menor.

Por último nada se ha acreditado respecto de la situación del otro hijo de la demandante puesto que la pensión fijada como se dijo, tuvo en cuenta el caudal y medios de cada obligado a prestar alimentos, todo lo cual lleva a desestimar el recurso interpuesto confirmando integramente la sentencia recurrida.



CUARTO.-De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no procede realizar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Elsa , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando el fallo de la sentencia recurrida, sin efectuar especial pronunciamiento en constas.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltmos./a ut supra referidos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos./a Sres./a Magistrados que la firman, y leída ante mi por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente Dña. EMILIA SALTO MENÉNDEZ en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.