Sentencia CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1898/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0210437
Recurso de Apelación 1898/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 36/2015
APELANTE: Dña. Marí Juana
PROCURADORA: Dña. MARÍA JOSÉ BARABINO BALLESTEROS
APELADO: D. Vicente
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL HERRADA MARTÍN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
_____________________________________________
En Madrid, a 20 de marzo de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 36/2015, ante el Juzgado de Violencia sobre
la Mujer nº 3 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, doña Marí Juana , representada por la Procuradora doña María José Barabino
Ballesteros.
De otra como apelado, don Vicente , representado por la Procuradora doña María Isabel Herrada
Martín.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid se dictó Sentencia con nº 24/16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña Marí Juana contra D. Vicente , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: 1-La guarda y custodia del descendiente común, Genaro , se atribuye a Dña Marí Juana , quedando compartida la patria potestad.

2-Se atribuye a D Vicente el derecho de visitas consistente en deber tener en su compañía al niño los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar, ya hasta que no sea escolarizado, desde las 20.30 horas hasta el domingo a las 20.30 horas. Así mismo, corresponderán al padre la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares y la mitad de las fiestas intersemanal. Las entregas y recogidas del menor, dado que hay una pena de alejamiento vigente, se efectuaran a través de la persona que designe la actora y, en defecto de dicha designación, a través de la persona que designe el demandado.

3-D Vicente deberá abonar en concepto de alimentos a su hija la cantidad de 200 euros mensuales, así como la mitad de los gastos extraordinarios, adoptados de común acuerdo por los progenitores, que deberá ser satisfechas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dª Maria Gracia Parera De Caceres Magistrado-juez del juzgado de violencia sobre la mujer n° Tres de Madrid'.

Posteriormente con fecha 21 de septiembre de 2016 se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Desestimar la petición formulada por la Procuradora Doña María José Barabino Ballesteros, en nombre de Doña Marí Juana .

Mantener y no variar el texto de la referida resolución.

Modo de Impugnacion: contra esta resolución no cabe recurso alguno, sinperjuicio de los recusos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiere la solictud de aclaración.

Así lo manda y acuerda S.Sª; doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Marí Juana , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Vicente y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 19 de marzo del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marí Juana interpuso demanda en reclamación de medidas de guarda, custodia y alimentos contra Don Vicente respecto del hijo común de ambos, Genaro , nacido en Madrid el NUM000 de 2015. En su demanda señalaba que el demandado había sido condenado como autor de tres delitos de lesiones contra la actora, siendo la condena de nueve meses de prisión, con prohibición de acercarse a doña Marí Juana a menos de 500 metros. En función de ello, solicitaba que se estableciese un régimen de guarda y custodia materna, limitando el régimen de visitas a sábados alternos desde las 17.00 horas a las 19.00 horas, sin pernocta, con entregas y recogidas en el domicilio materno por los abuelos paternos. En concepto de alimentos se reclama la suma de 350 € mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Don Vicente contestó a la demanda interpuesta manifestando, en cuanto a las medidas solicitadas, su conformidad respecto de la guarda y custodia materna, en régimen de patria potestad compartida, solicitando en cuanto a las visitas que, hasta que cumpliese un año de edad, se permitiese tener al menor en su compañía todos los domingos desde las 12.00 a las 20.00. Desde el momento en que cumpliese un año, y hasta los dos años, sería para sábados y domingos alternos desde las 12.00 a las 20.00, sin pernocta. Por último, a partir de los dos años, el régimen de visitas sería de viernes a las 20.00 horas al domingo a las 20.00 horas, pasando los puentes escolares y días festivos inmediatamente anteriores o posteriores al fin de semana en compañía del progenitor con el que le correspondiese estar durante ese periodo. En cuanto a las vacaciones de verano, se solicitaba que fuesen divididas en cuatro periodos, correspondiendo la elección para dos a la madre en años impares y el padre en años pares. Igualmente, en cuanto Navidad, también se repartirían por mitad desde el primer día no lectivo hasta el 30 de diciembre a las 18.00 horas y el segundo periodo desde ese momento hasta el último día no lectivo, correspondiendo a cada uno de los progenitores uno de esos periodos. Respecto de las vacaciones de Semana Santa, igualmente se repartirían de la misma forma en dos periodos entre el primer día no lectivo y el miércoles a las 18.00 y desde ese momento hasta la finalización de las vacaciones escolares. Por último, en cuanto a la pensión alimenticia, se solicitó que fuese fijada en la suma de 125 € mensuales.

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 3 de Madrid dictó sentencia el 23 de mayo de 2016 que estimó parcialmente la demanda acordando fijar un régimen de guarda y custodia materna, con patria potestad compartida, fijando un régimen de visitas para fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o centro escolar o, hasta que no fuese escolarizado, desde las 20:30 horas, hasta el domingo a las 20:30 horas. Asimismo, corresponderían al padre la mitad de los periodos de verano, Navidad y Semana Santa, pudiendo elegir el padre en años pares y la madre en años impares. En cuanto a las entregas y recogidas, al existir una orden de alejamiento vigente, se efectuaría por la persona que designase la demandante o, en su defecto, a través de la persona que designase el demandado. Por último, se estableció una obligación a cargo de Don Vicente de abonar en concepto de alimentos la suma de 200 € mensuales.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación doña Marí Juana en los extremos relativos al régimen de visitas y al importe de la pensión alimenticia, solicitando que fuese revocada la resolución dictada en primera instancia para establecer que el padre podría disfrutar de visitas con el menor sábados alternos desde las 17.00 a las 19.00 horas, sin pernocta, verificándose las entregas en el domicilio materno a través de los abuelos paternos. En cuanto a la pensión alimenticia, solicitaba que fuese fijada en la suma de 350 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

El Ministerio Fiscal y don Vicente presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto en los que solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO.- El objeto del recurso de apelación interpuesto se centra exclusivamente en los pronunciamientos relativos al régimen de visitas del demandado con su hijo Genaro y el importe de la pensión alimenticia. Centrándonos primeramente en el régimen de visitas, la apelante entiende que la condena existente por un delito de maltrato contra ella, que incluía una orden de alejamiento, determinaría que el régimen de visitas podría llegar a ser suspendido, tal y como se señaló por el Tribunal Supremo como doctrina en la sentencia de 26 de noviembre de 2015 . A juicio de la apelante, la conducta violenta del demandado había quedado sobradamente acreditada a través de la sentencia condenatoria dictada, lo que imponía restricciones a la hora de concederle visitas con su hijo, lo que debía plasmarse en la imposibilidad de que se produjeran pernoctas, por un lado, y con limitaciones en cuanto a las estancias del niño con su padre, por otro. En función de todo ello, impugnaba el contenido del derecho de visitas y estancias fijado en la resolución apelada.

Pues bien, en efecto la existencia de un delito de maltrato con su cónyuge o pareja según sentencia firme condenatoria dictada contra el apelado implica que se haya de valorar cuál es la solución más idónea para proteger los intereses del menor. Debe partirse de la base de que el régimen de visitas constituye un derecho y un deber para el progenitor no custodio para garantizar la necesaria relación paterno filial para el pleno desarrollo emocional y afectivo del menor. Paralelamente a ello, el objetivo esencial a la hora de fijar esas visitas ha de ser proteger al menor, estableciendo todas las cautelas necesarias para evitar que sufra ningún tipo de perjuicios.

La ponderación de ambos elementos, sin olvidar en ningún caso que el apelado ha sido condenado por un delito de maltrato contra su pareja, obliga a analizar si el régimen establecido en la sentencia protege los intereses del menor y valora las circunstancias existentes. Indudablemente, desde el punto de vista de la protección de los intereses del menor, se ha pretendido salvaguardar su derecho a mantener contacto con su padre y que éste no terminase representando una figura por completo ajena a su vida emocional y afectiva.

Para ello, y dentro de un régimen de custodia materna, sólo la existencia de un régimen de visitas normalizado puede garantizar que esa indeseada consecuencia termine produciéndose. No resulta necesario destacar en esta resolución lo importante que puede resultar para el futuro y el desarrollo del menor que ese contacto paterno-filial se mantenga.

Los argumentos de la parte apelante parecen partir de la premisa de que el solo hecho de que haya sido condenado determina de manera automática un riesgo o un perjuicio para el menor para el supuesto de llevarse a cabo un régimen de visitas normalizado. En ningún caso puede aceptarse que siempre y en todo caso esa consecuencia se produzca, pues ha de atenderse a las circunstancias de cada caso y, por supuesto, acreditarse un riesgo cierto para el menor derivado de un régimen de visitas normalizado. En definitiva, frente al principio general que impone que se promueva la relación paterno filial, la existencia de un delito de maltrato como el que fue cometido por el apelado obliga a efectuar una valoración sobre en qué medida puede ello afectar al menor y si existe el más mínimo indicio de que así sea.

En este caso no existe la más mínima prueba de que la conducta del padre respecto del menor pueda haber sido cuestionable o que no le preste la atención y cariño necesarios. Lo cierto es que se vienen aplicando las medidas desde que se dictó sentencia en primera instancia en el mes de mayo de 2016, es decir, hace ya año y medio, y no se han traído tampoco en esta segunda instancia pruebas acreditativas de que el régimen de visitas normalizado contemplado de la sentencia esté ocasionando perjuicios al menor o que el padre no esté teniendo con él el comportamiento exigible para el correcto cuidado del niño, que en este año cumplirá ya los tres años de edad y que estará escolarizado a partir del próximo mes de septiembre.

En definitiva, la reprochable conducta del apelado, por la que ya ha recibido la correspondiente pena en el proceso judicial, no puede acarrear consecuencias en el ámbito de la relación paterno filial, pues no debe olvidarse que estaría afectando también al menor, que tiene derecho a mantener contacto y relación con su progenitor paterno para poder tener el desarrollo emocional y afectivo necesario a lo largo de su vida. Sin la evidencia de que el régimen de visitas puede afectar negativamente al niño, no cabe introducir las restricciones solicitadas por la apelante, por lo que no puede prosperar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- El segundo motivo de recurso se centró en el importe de la pensión alimenticia. La sentencia apelada valoraba que los ingresos mensuales del apelado ascendían a 669,90 €, mientras que la apelante percibía 422 € mensuales. Del examen de la documentación obrante en autos se desprende una conclusión distinta. En efecto, la aportación de nóminas individualizadas por una y otra parte conducen a conclusiones erróneas al respecto, porque pueden existir otros ingresos ajenos a ellas u otros complementos puntuales que en las mismas no están reflejados.

Desde ese punto de vista, lo plenamente acreditado, a través de las declaraciones del IRPF de ambos en el año 2014 (folio 37 y 46) es que, una vez restadas las deducciones y retenciones fiscales correspondientes, los ingresos mensuales medios del apelado ascendieron en ese periodo a 836,54 €, mientras que los de la apelante fueron de 544,50 €. En ambos casos consta por las nóminas que han sido aportadas que los ingresos se han visto ligeramente incrementados en los años 2015 y 2016, pero, al no disponer de las declaraciones fiscales correspondientes, no puede determinarse la situación al día de la fecha.

En cualquier caso, valorada la situación de hecho plenamente documentada, asumiendo que los ingresos puedan haberse incrementado en la misma proporción para ambos progenitores, lo que debe ponderarse es si la suma fijada en la sentencia de 200 € mensuales valora adecuadamente las necesidades del menor y la situación económica del alimentante. En ese sentido, se ha acreditado por éste que tenía que abonar una multa de 120 € mensuales, pero no se ha justificado durante cuánto tiempo, por lo que se desconoce si al día de la fecha sigue o no abonando ese importe, o por cuanto tiempo. Es evidente que la sentencia de primera instancia incluyó en sus cálculos los 120 € que tenían que ser abonados, pues partiendo de la nómina de 791,24 € se señaló que disponía de unos ingresos mensuales de 669,90 €. Por otra parte, alegó el apelado que tenía que pagar 300 € mensuales en concepto de alquiler, lo que se consideró no probado en la sentencia de primera instancia, y debe ratificarse en esta resolución, ya que el solo hecho de que aparezca un ingreso puntual y aislado no puede constituir prueba de que esté abonando el alquiler que él indica, pues fácil hubiera resultado aportar los correspondientes justificantes de los ingresos mensuales desde la firma del contrato y a lo largo de la vida de todo el proceso.

Al ser así, debemos asumir que los ingresos de D. Vicente , con los que ha de atender a sus necesidades propias y las del menor, son de 836,54 €, mientras que los de la apelante ascienden a 544,50 €, pues son el único elemento objetivo del que disponemos para fijar la correspondiente pensión alimenticia.

Por lo que se refiere a las necesidades del menor, actualmente de dos años de edad, son las habituales en cualquier niño de esa edad, pues tampoco se ha acreditado que existan necesidades especiales o gastos de otro tipo que deban ser atendidos. Por ello, y entendiendo que con sus ingresos la apelante ya está dando cobertura a la necesidad de vivienda del menor, junto con los gastos inherentes a la misma por consumos y suministros, la suma de 200 € mensuales fijados en la sentencia se considera insuficiente, por lo que debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, fijando el importe mensual de la pensión alimenticia en la suma de 250 € mensuales.

En lo que concierne a la efectividad temporal de dicho pronunciamiento, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , establece, en coyunturas procesales como la que hoy nos ocupa, la siguiente doctrina: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente'.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial y el especial objeto del recurso, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dª María José Barabino Ballesteros, en nombre y representación de Dª Marí Juana , contra la sentencia dictada en fecha 23 de mayo de 2016, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos nº 36/2015, seguidos entre dicho litigante y D. Vicente , representado por el Procurador Dª Rocío Marsal Alonso, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar la pensión alimenticia a cargo de D. Vicente en la suma de 250 € mensuales, siendo este pronunciamiento efectivo desde la fecha de esta resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1898 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe