Sentencia CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 191/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00236/2018
Rollo Núm. .............191/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de DIRECCION000 .-
J. de Familia sobre Guarda, Custodia y alimentos a menor en situación de Ruptura de Pareja de
Hecho Núm.......... 62/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 191 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio de Familia núm. 62/2017,
sobre guarda, custodia y alimentos a menor no matrimonial, en el que han actuado, como apelante D
Norberto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr D Jose Pablo García Hospital y defendido
por el Letrado Sr D Jesús Herrera Parejo; y como apelada Dª Mónica , representada por el Procurador de
los Tribunales Sra Dª Mª Luisa Encinas Hernando y defendida por el Letrado Sr D Javier de Ramos Gimeno,
siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 26 de Junio de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos de hijos menores instada por la representación procesal de D Norberto contra Dª Mónica , adoptando las siguientes medidas: En primer lugar, la guarda y custodia del hijo común menor de edad, se atribuye a la madre, Dª Mónica , siendo la titularidad de la patria potestad compartida por ambos progenitores En segundo lugar, en cuanto al régimen de visitas se establece un régimen de visitas progresivo consistente en Desde la fecha de la presente resolución y hasta que el menor tenga 18 meses la tarde de todos los miércoles y sábados y domingos alternos de 7:00 a 20:00 horas y una semana de vacaciones en el mes de agosto a elección del padre, quien deberá comunicarlo previamente a la madre con una antelación mínima de quince días, durante el cual el padre estará con el menor de 17:00 a 20:00 horas Desde los 18 meses a los 3 años del menor, se fija un régimen de visitas de todas las tardes de los miércoles de 17:00 a 20:00 horas y fines de semana alterno sin pernocta de 11:00 a 20:00 horas de sábado y domingo Durante este período en las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se dividirán por semanas estando el padre en compañía del menor durante esas semanas de 11:00 a 20:00 horas A partir de los tres años del menor se establece un régimen de visitas de tarde de los miércoles de 17:00 a 20:00 horas y fines de semana alternos desde la tarde del viernes a las 17:00 hasta las 20:00 horas del domingo, siendo en todo caso la entrega y recogida del menor en el domicilio materno Respecto a las vacaciones de verano estas se repartirán por períodos quincenales alternos entre ambos progenitores los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre las primeras quincenas de julio y agosto y a la madre las segundas quincenas en los pares y a la inversa los años impares.

En las vacaciones escolares de Semana Santa, éstas se repartirán por años alternos, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los años pares.

En las vacaciones escolares de Navidad, estas se dividirán por mitad comprendiendo el primer periodo desde el último día lectivo hasta las 11:00 horas del 31 de diciembre y el segundo de ellos desde las 11:00 horas del día 31 de diciembre hasta el último día de las vacaciones, correspondiendo el primer periodo a la madre los años impares y el segundo a los años pares Respecto del día de Reyes, los menores estarán con el progenitor a quien no corresponda ese día unas horas que, en caso de no conformidad serán de 17:00 a 20:00 horas Ambos progenitores mantendrán comunicación respecto de los menores durante el tiempo que estén con los menores facilitando un número de teléfono para la comunicación del menor con el otro progenitor, facilitando así la comunicación.

En tercer lugar, en cuanto a la pensión alimenticia, el progenitor no custodio deberá abonar a favor del menor la cantidad de 300 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarla anticipadamente los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la actora, actualizándose anualmente dicha cantidad conforme al IPC fijado por el INE u Organismo oficial que lo sustituya.

Por último, en cuanto a los gastos extraordinarios de los hijos comunes se deben satisfacer por mitad, tal y como reconoce en estos casos la mayoría de la Jurisprudencia...

No procede la imposición de costas a ninguna de las partes...' A instancia de Dª Mónica con la conformidad del Ministerio Fiscal y la oposición del recurrente el 29 de septiembre de 2017 se dicta auto aclarando la sentencia de 26 de junio de 2017 añadiendo un nuevo párrafo: 'Respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, ésta se atribuye al menor, por ser el interés más necesitado de protección y al progenitor en cuya compañía quede, en el presente caso, a la madre'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D Norberto , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución. - SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Son cuestiones recurridas en el recurso: -lo relativo a la negativa a custodia compartida -de no estimarse procedente la misma y mantener la guarda y custodia de la madre: -el uso de la vivienda -el régimen de visitas -la cuantía fijada en concepto de alimentos Sobre la custodia compartida.

Tomamos en consideración los siguientes hechos: menor de tan solo 11 meses de edad a la fecha de dictarse la sentencia de instancia que ha vivido desde que nació con su madre sin contacto frecuente o abundante con el progenitor paterno (es indiferente la razón).

Son precisamente esa falta de contacto y la corta edad del menor las que han aconsejado atribuir la guarda y custodia a la madre, unida a una mala relación con discrepancias entre los progenitores, y atendiendo al superior interés del menor y estabilidad del mismo.

La bondad del régimen de custodia compartida hoy en día queda sobradamente conocida, ya que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de: -conflictos de lealtades -favorece la comunicación de los padres con los hijos y de éstos entre sí -repara equilibradamente las cargas...etc Ahora bien, lo que no podemos obviar es que en materia de guarda y custodia el interés que prima es el del menor y en este punto es necesario que los padres/progenitores que tratan de repartirse esta responsabilidad parental y los tiempos de permanencia, asuman esta obligación.

El TS tiene establecido interpretando los arts 92.5, 6 y 7 del Código Civil que el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida: -debe estar fundado en el interés del menor -debe adoptarse valorando la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y atendiendo a sus aptitudes personales -el deseo del menor -el cumplimiento de los progenitores de los deberes con sus hijos y su relación con éstos y al propio tiempo el respeto mutuo en sus relaciones personales.

A tenor del art 92 del Código Civil es una medida normal e incluso deseable porque permite que se haga efectivo ese Derecho que tiene el hijo de relacionarse con ambos progenitores aún en situación de crisis (la crisis, recordemos, es de la pareja) La STS de 17 de enero de 2017 dice que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige acuerdo sin fisuras sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de constatar o al menos que no quede patente lo contrario, lo cual exige una relación razonable que permita intercambio de información y razonable contacto en beneficio del menor Pues bien, el análisis de los requisitos exigidos en relación con lo observado en la vista no viene sino a corroborar la apreciación del juzgador en la instancia, y ello por cuanto el menor, interés que ha de ser objeto de protección es de muy corta edad y mantuvo desde su nacimiento un muy escaso contacto con el progenitor paterno, al menos hasta que se ha dictado la sentencia que le confiere régimen de visitas, no habiendo percibido una aptitud dialogante o comunicativa entre los progenitores en orden a conseguir el beneficio del menor, por lo que, sin perjuicio de que un cambio en las circunstancias concurrentes puedan posibilidad un cambio en el régimen de guarda y custodia, se está en la necesidad de confirmar los argumentos que han llevado al juzgador a fijar como guarda y custodio a la madre, con patria potestad compartida al no concurrir los requisitos para que la custodia compartida pueda ser eficaz en interés del menor en el supuesto que nos ocupa.

Ratificada la resolución acordada en cuanto a la guarda y custodia a favor de la madre, -Uso de la vivienda.

No existe inconveniente de índole procesal relativo a la posibilidad de complementar la sentencia dictada con pronunciamiento relativo a la vivienda que constituía el domicilio familiar y ello al margen de haber sido solicitado o no por las partes por ser una cuestión apreciable de oficio en aras al interés del menor.

Tanto el art 267 LOPJ como los arts 214 y 215 LEC admiten la posibilidad de suplir omisiones máxime teniendo en cuenta que el Derecho de Familia tiene un ámbito de orden público protector que se atribuye al Juez y al Ministerio Fiscal.

En cuanto a la resolución dictada y su alcance tiene declarado nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 19 de enero de 2017 que el uso de la vivienda familiar que se configura en el artículo 96 del Código Civil Legislación citada es una medida de protección de los menores, tras la ruptura matrimonial de sus progenitores que, en ningún caso, tiene carácter indefinido ni expropiatorio de la propiedad a uno de los cónyuges. En todo caso de la STS de 21 de diciembre de 2016 Núm 741/2016 se infiere en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar que la teoría general relativa a la protección legal basada en el principio del favor filii atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y de forma refleja al progenitor en cuya compañía queden.

Ninguno de los alegatos del recurrente tiene empaque suficiente para dejar sin efecto esta atribución.

Que el menor vaya a una guardería en Parla, lugar donde vive su abuela materna que ayuda a ésta en su cuidado no es factor indicativo de que la madre y el menor no residan en el domicilio de DIRECCION000 donde se encuentran empadronados, y no se ha practicado prueba tendente a acreditar que éste está cerrado -régimen de visitas.

Como ya quedó indicado, el régimen de visitas establecido ha sido progresivo teniendo en cuenta la edad del menor, el escaso contacto con su padre en los primeros meses de vida y el beneficio del menor como bien a proteger.

Han sido los datos objetivos constatados los que han llevado a la adopción del mismo, resultando lo más beneficioso para el niño pues con independencia de que haya sido la conducta de la madre la que ha impedido ese contacto, el hecho objetivo está ahí: el niño es muy pequeño y no tiene trato con su padre que precisamente a través de ese régimen progresivo se establecerá y fortalecerá para que el progenitor que no tenía en su vida, entre de forma gradual.

-Pensión de alimentos.

Son factores que conducen a determinar su importe, la capacidad económica del obligado a prestarlos, las necesidades del hijo que tiene derecho a percibirlos, la contribución en igual importe del progenitor custodio.

Es cierto que cuantificar alimentos también exige ponderar el nivel de vida de la familia.

El progenitor no custodio contribuía con 200 euros a la manutención del menor, y se encuentra percibiendo un importe mensual de unos 1000 euros al mes.

De hecho, ambos progenitores perciben unos ingresos análogos.

En concepto de pensión la sentencia impone 300 euros/mes Un bebé, tiene necesidades económicas altas. Su constante crecimiento y alimentación adecuada a su edad conlleva un gasto continuado, al que se podría añadir la guardería como elemento de atención y socialización si bien este concepto no se incluye en la demanda presentada por Dª Mónica . Estas necesidades y la vivienda son objeto de necesaria cobertura por ambos progenitores.

De mantener el importe fijado en la sentencia, los alimentos del menor equivaldrían a un cómputo de 600 euros/mes que resulta excesivo para un niño de tan corta edad pese a lo importante de sus gastos, resultando procedente minorarla fijándola en 225 euros/mes, cantidad más conforme con la capacidad económica de quien tiene obligación de prestarlos y necesidades del menor que según se valoró en concepto de alimentos, vestido y calzado ascendería a una cantidad equivalente a 240 euros/mes, de ahí que dicho importe, es el que a juicio de la Sala debe prestar el progenitor no custodio en concepto de alimentos al menor.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar en parte la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto. -

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, teniendo en cuenta que en Derecho de Familia lo subjetivo de las controversias que se plantean aconsejan no hacer pronunciamiento en costas

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Norberto , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 26 de junio de 2017, en el procedimiento núm. 62/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar reducir la prestación que en concepto de alimentos debe prestar el progenitor no custodio a la cuantía de 225 euros manteniendo inalterables los restantes pronunciamientos de la resolución dictada y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-