Sentencia CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1490/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001490/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº236/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D.JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Dª Mª CARMEN BRINES TARRASO
En Valencia, a veinte de marzo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000469/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 8 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Martina representado por la Procuradora
Dª. VALDEFLORES SAPENA DAVO y defendida por la Letrada Dª. Mª.DEL MAR EVANGELIO LUZ y de otra
como demandado, D. Francisco , representado por la Procuradora Dª. MARIA LUISA SEMPERE MARTINEZ
y defendido por el Letrado D. FERNANDO JOSE GIMENO FONFRIA. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE VALENCIA, en fecha 28-4-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda planteada por Dª Martina , y en su representación por el Procurador de los Tribunales, D. FRANCISCO CERRILLO RUESTA y asistida de la Letrada, Dª MAR EVANGELIO LUZ, contra D. Francisco , y en su representación por la Procuradora de los Tribunales, Dª MARÍA LUISA SEMPERE MARTÍNEZ y asistido del Letrado, D.FERNANDO GIMENO FONFRÍA, y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcio,el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales, y debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas definitivas:La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio, Benjamín y Luisa , a su madre, Dª Martina , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre los menores.D. Francisco , gozará del siguiente régimen de visitas en relación con sus dos hijos: visitas y estancias de fines de semana alternos, los sábados o domingos, en la hora de la comida, de 13,00 horas a 17,00 horas. Al respecto, el Ministerio Fiscal ninguna oposición ha manifestado.

Deberá procurarse el contacto con la familia extensa.El domicilio familiar, sito en Valencia, CALLE000 - NUM000 - NUM001 , deberá ser atribuido a la esposa y a los hijos que con ella conviven, con un límite temporal que será la independencia económica del último hijo del matrimonio.Los gastos devengados por el uso de la vivienda familiar (luz, gas agua, teléfono, cuota de comunidad) serán a cargo del tributario de su uso, con la excepción del IBI y de los gastos extraordinarios de la comunidad de propietarios.Se señala a cargo del padre la obligación de entregar a la madre la cantidad de 1.300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia a favor de cada uno de los menores, Benjamín y Luisa ; en total 2.600 euros mensuales. Cantidad pagadera dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Martina , tiene designada al efecto y que se actualizarán anualmente de acuerdo con la variación del IPC.Ambos progenitores contribuirán al 50 % al pago de los gastos extraordinarios de los hijos menores, los necesarios en todo caso y los convenientes previo consenso por escrito de ambos progenitores debiendo acudirse en otro caso a la vía judicial. Se incluyen en dicho concepto los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social ni seguro médico privado. Gastos de psicólogo, dentista, coste de clases particulares, ortodoncia, logopeda o análogos y similares.Igualmente quedan dentro de este concepto las actividades extraescolares que los menores realizan en la actualidad, viajes de ocio o vacacionales y de estudio, Erasmus, Máster, análogos y similares. Los gastos extraordinarios no necesarios serán sufragados al 50% por ambos progenitores.El uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.Todo ello sin hacer una especial condena en las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día catorce de mazo para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representacion de la parte actora ejercito acción en fecha 13 de abril de 2016 sobre disolución de matrimonio por divorcio interesando se dicte Sentencia por la que se decrete el divorcio de los litigantes con la adopción de las medidas definitivas relacionadas en el escrito de demanda.

La parte demandada comparecio y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia estimatoria de la petición de divorcio y desestimatoria de las medidas solicitadas por la contraparte.

Convocadas las partes a vista, la misma tuvo lugar con el resultado que obra en Autos y agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Valencia se dictó en fecha 28 de abril de 2017 Sentencia por la que en lo que aquí interesa acordaba: Que el domicilio familiar sito en Valencia CALLE000 numero NUM000 . NUM001 deberá ser atribuido a la esposa y a los hijos que con ella conviven, con un limite temporal que será la independencia económica del ultimo hijo del matrimonio.

Se señala a cargo del padre la obligación de entregar a la madre la cantidad de 1.300 euros mensuales en concepto de pension alimenticia a favor de cada uno de los menores, Benjamín y Luisa en total, 2.600 euros mensuales cantidad pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que D Martina tiene designada al efectos y que se actualizaran anualmente de acuerdo con la variación del IPC.

El uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el Juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes, o lo que es lo mismo, sin acuerdo.



SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representacion de la parte demandada D. Francisco formulando recurso de Apelacion que basa en los siguientes motivos de impugnacion expuestos en sintesis: 1.- Infraccion del articulo 96 del Codigo Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta: En la Sentencia se establece el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 numero NUM000 puerta NUM001 a la esposa e hijos con un limite temporal que será la independencia económica del ultimo hijo del matrimonio. No se debio prolongar mas alla de la mayoría de edad del ultimo hijo del matrimonio, no de su independencia económica.

Pues entonces se están adoptando medidas de protección del régimen de guarda y custodia en beneficio de los hijos a través del uso de la vivienda familiar en un periodo en que aquella ya ha perdido su vigencia.

2.- Infraccion de los artículos 93 , 145 y 146 del Codigo Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta: la fijación de 1.300 euros al mes no guarda el criterio de proporcionalidad entre las necesidades de los menores y los recursos del recurrente. La fijación de 1.300 euros al mes no guarda el criterio de proporcionalidad entre las necesidades de los hijos y los recursos del apelante. Los gastos de los hijos son los típicos de su edad, el único gasto superior es el de su educación en un colegio privado cuyo coste supone 669,91 euros y757,36 euros para Benjamín y Luisa respectivamente. No hay ningún otro gasto. La madre pide 4.284 euros al mes refiriendo en la demanda que el coste de mantenimiento de los hijos es de 5.345,93 euros lo que supondría que al margen del colegio cada uno de ellos gasta 2000 euros al mes. El demandado fue despedido del Banco de Valencia, habiendo recibido cuando fue despedido la suma de 250.000 euros, en cuanto a la prestación por desempleo, expiro el 1 de agosto de 2015. Unicamente recibe la cantidad de 908,51 euros como consecuencia del despido, que van destinados íntegramente al pago de las cuotas de la seguridad social hasta que se jubile a la edad de 63 años. En 2012 heredo una cartera de fondos de inversion por importe de 1.670.000 euros cuyo importe es ajeno al matrimonio y a los recursos que hayan podido obtener constante el mismo pues los fondos y las acciones se encuentran tal y como los heredo esto es, sin haber realizado ninguna desinversión constante matrimonio. Tampoco ejerce como abogado. Frente a ello, la madre cuenta con una mejor capacidad económica que el recurrente su sueldo bruto en 2015 ascendio a 157.736,15 euros además de disponer de un fondo de pensiones y haber heredado un importante patrimonio. A todo ello ha de sumarse la ponderación del coste estimado del uso de la vivienda facilitada por el conyuge o progenitor alimentante a los alimentistas, que ha de conducir inexorablemente a fijar una pension alimenticia en cuantia inferior a la que resultaría procedente en caso de no existir ese derecho de uso gratuito. En el presente caso, la fijación de 1.300 euros al mes mas el uso de la vivienda familiar, hace recaer la inmensa mayoría del coste de atención de los menores sobre uno solo de los progenitores. Por tanto la cuantia debe quedar fijada en 800 euros al mes para cada uno de sus dos hijos 3.- Infraccion del articulo 91 del Codigo Civil en relación a la no atribución del uso de la segunda vivienda que posee el matrimonio sita en la CALLE001 numero NUM002 NUM003 de la URBANIZACIÓN000 de Valencia, dejándose sin efecto el pronunciamiento contenido en el apartado h) de la resolución apelada.

Dichos motivos serán objeto de análisis, seguidamente.

Analizados los pormenores de la controversia que se somete a la consideración del Tribunal, se comparten los postulados del apelante en orden a la estimación del recurso de Apelacion interpuesto.

Por lo que respecta al primero de los motivos de impugnación enumerados, ha de invocarse por el Tribunal la STS de 23 de enero de 2017 en cuanto nos manifiesta: '...existe doctrina de sentencia de pleno, que recoge la sentencia 315/2015, de 29 de mayo ,, del siguiente tenor: ..La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos , tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas». En idéntico sentido pueden citarse las STSS de 19 de enero de 2017 y de 25 de octubre de 2016. Por su parte, la STS de 30 de marzo de 2012 señala: '....La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala distingue los dos párrafos del art. 96 C.C . en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , (...) En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección». Pues bien, siguiendo la doctrina jurisprudencial citada, esta Sala ha manifestado en multitud de Sentencias en lo referente a la atribución del uso del domicilio familiar, que la protección de los hijos menores alcanza hasta que éstos cumplen la mayoría de edad, de modo que la atribución de la vivienda a éstos no debe prolongarse más allá de cumplir los 18 años de edad. Siendo clara y reiterada la doctrina invocada en lo concerniente a la cuestión objeto del recurso, es obvio que procede la estimación del motivo, acordando que la atribución de la vivienda familiar a la esposa e hijos tendrá como limite la mayoría de edad de estos ultimos.

En lo concerniente al segundo de los motivos de Apelacion, de lo actuado aparece y asi se admite por el propio apelante, que los esposos contrajeron matrimonio el dia 2 de marzo de 1991, del cual nacieron dos hijos: Benjamín el NUM004 de 1999 y Luisa el NUM005 de 2001.El esposo pactó en julio de 2013 la situación de prejubilación con la entidad Banco de Valencia, habiendo percibido una indemnización por despido aproximadamente de 250.000 euros brutos (210.321,60 netos), Ademas es titular de un patrimonio financiero recibido por herencia de su padre compuesto por fondos de inversión y acciones ascendente a 1.685.059,76 euros brutos. La sociedad de gananciales dispone también de un plazo fijo por importe de 150.000 euros, 75.548,93 euros en fondos de inversión, y planes de pensiones por importe de 30.880,45 eurosLa esposa trabaja en La Caixa teniendo una nomina mensual neta con prorrateo de pagas extras de 6.000 euros y ademas percibe un bonus variable en función de su productividad y alcance de objetivos. La familia es propietaria de una vivienda en la CALLE000 , que constituye el domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la esposa e hijos, otra sita en URBANIZACIÓN000 que se encuentra arrendada por un importe mensual de 600 euros de alquiler. Otra vivienda en DIRECCION000 privativa de la esposa, cinco plazas de parking, dos de ellas en el centro de Valencia y tres en DIRECCION000 . Los menores acuden al centro privado DIRECCION001 cuyo coste mensual es de 1.426,97 euros, y ademas han cursado estudios en el extranjero. Asimismo la familia ha venido gozando de un desahogado nivel de vida acorde a sus ingresos. Pues bien, partiendo de cuanto antecede y a efectos de resolver la cuestión controvertida, debemos recordar primeramente, que de conformidad con el artículo 146 del Código Civil , la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe. La pensión alimenticia de los hijos, se fundamenta ademas del criterio de la proporcionalidad expuesto, en el de la necesidad, debiendo atenderse para fijar una cantidad que resulte ponderada, tanto a las efectivas necesidades de los hijos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art.

93 , 145 , y 146 del Código Civil ) pues la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, y no solo de aquel que no ostenta la guarda y custodia, conforme a lo que determina el artículo 154 del código civil con carácter general, en relación con el articulo 93 del propio texto legal. En definitiva, la concurrencia de la multiplicidad de parámetros en la cuantificación de esta obligación, ponderados debidamente por el Tribunal, nos llevan a concluir que en función de los ingresos del recurrente, los no menos cuantiosos de la progenitora, la atribución de la vivienda familiar, las edades y los gastos de los hijos, (que no han resultado acreditados mas alla de los respectivos colegios, y las actividades propias de su edad, pero en ningún caso, con la elevada cuantia que propone la parte apelada), ha de quedar establecida la pension alimenticia a cargo del progenitor no custodio enla cantidad propuesta por el apelante de 800 euros para cada uno de ellos, que se harán efectivos en la forma establecida en la Sentencia dictada en Primera Instancia.

Tambien el tercero de los motivos de Apelacion ha de resultar exitoso, pues aunque esta Sala, usualmente, ha venido señalando que no se debe adoptar medida alguna respecto a otras viviendas distintas de la que constituye el domicilio conyugal, no es menos cierto que, en casos puntuales sí ha atribuido otra vivienda al cónyuge no progenitor, y, dicho ello, quiere señalar, respecto a la atribución de dichas viviendas, que, sin duda, es ajustado a derecho, y más a la equidad, el asignar una de dichas viviendas al cónyuge no custodio a fin de así cubrir sus necesidades de alojamiento, y ello bajo la cobertura del artículo 91 del Código Civil en relación al artículo 103-4º del Código Civil , que permiten obviar las dificultades formales del artículo 96 en cuanto el mismo sólo se refiere al domicilio familiar, pues la férrea disciplina del tal formalismo legal no puede hacer que queden desamparados derechos tan fundamentales como lo es el de ocupar una vivienda digna como proclama el artículo 47 de la Constitución , lo que debe encontrar tutela judicial cuando existen otras viviendas. El motivo se acoge.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la estimación del recurso de Apelacion formulado, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.



TERCERO.- Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de D. Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Valencia en fecha 28 de abril de 2017 en procedimiento de divorcio contencioso numero 469/2016 la que revocamos en el único sentido de establecer: Que el domicilio familiar sito en Valencia CALLE000 numero NUM000 . NUM001 deberá ser atribuido a la esposa y a los hijos que con ella conviven, con el limite temporal de la mayoría de edad de los hijos del matrimonio.

Se señala a cargo del padre la obligación de entregar a la madre la cantidad de 800 euros mensuales en concepto de pension alimenticia a favor de cada uno de los hijos, Benjamín y Luisa en total, 1.600 euros mensuales cantidad pagadera en la forma y condiciones establecidas en la Sentencia dictada en Primera Instancia.

Se atribuye a D. Francisco el uso de la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y permanecen invariables el resto de pronunciamientos contenidos en la referida Sentencia.

Todo ello sin hacer expresa imposicion de las devengadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.