Sentencia CIVIL Nº 236/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 16/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 16/18
Nº Procd. Civil : 616/16
Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 6
Tipo de asunto : Familia, guarda, custodia, alimentos hijo menor no matrimonial
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 236
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
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En la ciudad de ZAMORA, a 27 de septiembre de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Familia, guarda, custodia y alimentos hijo menor no matrimonioal nº 616/16, seguidos en el JDO. 1A. INST.
Nº 6 de Zamora , RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 16/18; seguidos entre partes, de una como apelante
Dª Camino , representada por el/la Procuradora Dª. MERCEDES GONZÁLEZ MORILLO, y dirigida por el/
la Letrada Dª Mª JESÚS DEL RÍO MAYADO, y de otra como apelado D. Ángel Jesús , representado
por el/la Procuradora Dª EMMA ISABEL BARRA GALLEGO y dirigido por el/la Letrado D. RAÚL ALONSO
DOMÍNGUEZ , sobre pensión alimenticia y periodo vacacional .
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D . PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 6 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 14 de noviembre de 2017, en el procedimiento Ordinario nº 616/16, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Mercedes González Morillo en nombre y representación de Doña Camino contra Don Ángel Jesús , representado por Doña Emma Barba Gallego y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Don Ángel Jesús , representado por Doña Emma Barba Gallego contra Doña Camino representada por Doña Mercedes González Morillo, debo acordar y acuerdo como medidas las siguientes: 1º. La Patria Potestad sobre la hija menor del matrimonio, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, correspondiendo el ejercicio ordinario de la misma a la madre y el extraordinario a ambos.

2º. La guarda y custodia sobre la hija menor se atribuye a la madre.

3º. Como régimen de visitas del padre para con su hija menor, se fija en esencia salvo alguna variedad, el solicitado por el demandado en su escrito de Conclusiones de fecha 10 de Febrero de 2017 al resultar a juicio de esta juzgadora más claro en evitación de problemas entre los progenitores , de fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 20,00 horas del domingo; asimismo de una tarde cada semana desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas; mitad de las vacaciones escolares en la forma que se concreta en dicho escrito de conclusiones, a saber: También tendrá el padre consigo a su hija durante los siguientes períodos de las vacaciones escolares: A) De Verano.- El padre disfrutará del menor durante las vacaciones de verano Primer periodo: Desde el día siguiente a la finalización del período escolar hasta el día que corresponda a la mitad de las vacaciones escolares.

Segundo periodo: Desde dicha mitad del periodo vacacional hasta el inicio del periodo escolar.

Los años pares escogerá la madre y los impares el padre.

B) Navidad.

Primer periodo. El primer periodo comprenderá desde el 23 de diciembre a las 18 horas hasta el 30 de diciembre a las 18 horas.

El segundo periodo corresponderá desde el 30 de diciembre a las 18 horas hasta el 6 de enero a las 12 horas.

Los años pares escogerá la madre y los impares el padre.

C) De Semana Santa.- Se repartirá por mitad, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquél en que finalicen las clases a las 17 horas y finalizando el miércoles santo al medio día. El segundo periodo comenzará el Miércoles Santo al medio día y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases.

Los años pares escogerá la madre y los impares el padre.

Tanto la recogida como las entregas de la menor se realizarán en el domicilio de la madre.

Este régimen de visitas no interferirá -ni mucho menos impedirá- el desarrollo de las actividades escolares o formativas que vinieren previamente programadas.

4º En concepto de pensión alimenticia, el padre deberá satisfacer la cantidad de 150 Euros mensuales, para su hija , cantidad que ingresará por meses anticipados en los 5 primeros días de cada mes y en la cuenta que la madre designe, suma que será actualizada automáticamente conforme a las variaciones anuales que experimente el IPC. del Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo soportados los gastos extraordinarios que puedan surgir por mitad entre ambos progenitores.

No cabe hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública y habiéndose solicitado práctica de prueba documental, resolviendo sobre lo solicitado en auto de fecha 18 de enero de 2018 se acuerda la no admisión de la prueba interesada, quedando el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 27 de septiembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. - La actora, entre otras pretensiones, que ya no son objeto de controversia, interesó en el escrito de demanda frente al demandado que se fijase una pensión alimenticia de 700 € mensuales a favor de la hija común de la pareja, atendiendo a que a la edad de 8 años de la menor y a la capacidad económica del deudor: propiedad de un próspero negocio de compraventa de vehículos de segunda mano, cuyo nombre comercial cambió al anunciar la demanda; la propiedad de un piso en Zamora, CALLE000 ; un solar en la misma ciudad, con una superficie de 1.072 m2; otra finca urbana en Zamora, con una extensión superficial de 1.677 m2 en la que se hallan dos casas; una finca rústica en DIRECCION000 con una superficie de 584 m2, en la que se halla un chalet y otra finca en la zona DIRECCION001 con piscina y casa.

Por su parte, la demandada, percibe una ayuda del INEM de 426 € mensuales que finaliza en el mes de marzo de 2.017 y un piso en propiedad adquirido durante los años anteriores en los que tenía empleo.

El demandado se opuso a la demanda, alegando en relación a su capacidad económica que el negocio que poseyó con otros socios solo duró dos meses, siendo actualmente de otras personas; admite que es propietario de las bienes inmuebles indicados por la actora, pero no obtiene ninguna rentabilidad y no puede disponer de ellos, pues está en situación de concurso de acreedores; la demandante no tiene empleo, pero tampoco es su deseo encontrarlo.

Recae sentencia, que fija una pensión alimenticia a favor de la menor y a cargo del padre de 150 € mensuales con la correspondiente actualización anual.

Contra dicha sentencia se alza la demandante con fundamento en los siguientes motivos: Error en la apreciación de las pruebas al haber fijado una pensión alimenticia a favor de la hija menor de 150 €, cuando ha quedado probado que es propietario de las fincas urbanas y rústicas relacionadas en el escrito de demanda, sin que haya acreditado el demandado que estuvieran embargadas y que se haya declarado la situación de concurso del demandado. Además, regenta un negocio de venta de vehículos de segunda mano, pese a que ha cambiado el nombre comercial en cuanto tuvo conocimiento de la presentación de la demanda. Por otro lado, reconoció en el acto del juicio que había suministrado compra a la actora por importe de 70 euros semanales.

El segundo de los motivos se refiere al régimen de visitas que entiende que en cuanto al periodo de la Semana Santa debe decir que se repartirá por mitad, iniciándose el primer periodo el día siguiente de aquel en que finalicen las clases a las 17 horas y finalizando el día inmediatamente anterior a aquel en que comience las clases a las 12 horas. Los años pares escoger la madre y los impares el padre.



TERCERO. - El primero de los motivos del recurso debe prosperar parcialmente, ya que la capacidad económica del demandado es superior a la considerada en la sentencia objeto de recurso.

En el escrito de contestación a la demanda reconoció que era propietario de las fincas urbanas y rústicas que relacionó la actora en el escrito de demanda, es decir, un piso en Zamora, CALLE000 ; un solar en la misma ciudad, con una superficie de 1.072 m2; otra finca urbana en Zamora, con una extensión superficial de 1.677 m2 en la se hallan dos casas; una finca rústica en DIRECCION000 con una superficie de 584 m2, en la que se halla un chalet y otra finca en la zona DIRECCION001 con piscina y casa, pese a que desmienta en el acto del juicio que sea propietario del solar en la ciudad de Zamora.

En el acto del juicio declaró que vive actualmente en la finca urbana sita en el Paraje DIRECCION002 y DIRECCION003 , lo que significa que el resto de las fincas rústicas y urbanas están libres. Y, pese a que declaró en el acto del juico que las fincas, sitas en DIRECCION000 y en la zona de DIRECCION001 en Zamora estaban embargadas, ninguna prueba aporta sobre dicha alegación, cuando tenía la facilidad probatoria de haberlo probado documentalmente. Luego debemos partir del hecho de también fueron como libres.

Por otro lado, aun admitiendo que la sociedad de la que fue socio esté en situación de concurso, lo que tampoco ha acreditado, puesto que todas las fincas de que es propietario están a nombre del demandado, en principio no hay ninguna razón para considerar que están incluidas en la masa activa del concurso, pues tampoco ha probado que las dos indicadas fincas hubieran sido aportadas por el demandado a la sociedad en concurso.

Por todo lo cual, en el peor de los casos, dejando de lado las dos fincas supuestamente embargadas y la finca donde habita actualmente, todavía quedarían libres otras dos fincas, una de las cuales es un piso en la capital de Zamora, del que pueden percibirse rentas.

En otro orden de cosas, el propio demandado admite que ha venido aportando alimentos a la familia por un importe mensual aproximado de 70 euros semanales, al margen de comprar a su hija material escolar, libros, plastilina, etc.., Todo lo cual lleva a considerar a esta Sala que tiene capacidad económica suficiente para pagar una pensión alimenticia a favor de su hija de 280 euros mensuales, pues desde luego no se ha acreditado en modo alguno que el demandado posea un negocio de venta de vehículos de segunda mano que el reporte importantes ingresos que justificaran fijar una pensión alimenticia de 700 € mensuales.



CUARTO . - El segundo de los motivos procede admitirlo, pues el tiempo de estancia de la menor con cada uno de los progenitores durante el periodo vacacional de la Semana Santa, debe acomodarse en cada caso al periodo vacacional escolar fijado por la Administración.

Por todo lo cual, se fija como régimen de estancia de la hija menor de los progenitores con cada uno de ellos durante el periodo de Semana Santa el siguiente: se repartirá por mitad, iniciándose el periodo el día siguiente de aquel en que finalicen las clases a las 17 horas y finalizando el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases a las 12 horas. Los años pares escogerá la madre y los impares el padre.



QUINTO. - Al estimar parcialmente el recurso cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Mercedes González Morillo, en nombre de doña Camino , contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, aumentamos el importe de la pensión alimenticia a cargo del progenitor demandado y a favor de la hija menor a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA (280) € mensuales con la actualización anual fijada en la sentencia recurrida.

Asimismo, se fija el siguiente régimen de estancia de la hija menor de los progenitores con cada uno de ellos durante el periodo de Semana Santa: se repartirá por mitad, iniciándose el periodo el día siguiente de aquel en que finalicen las clases a las 17 horas y finalizando el día inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases a las 12 horas. Los años pares escogerá la madre y los impares el padre.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación ante la Sala 1 ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.