Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 757/2018 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 757/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 163/2016
Parte recurrente/Solicitante: Indalecio
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a: LYDIA JARDÍ I ORTIZ
Parte recurrida: Juliana
Procurador/a: Sara Albero Iniesta
Abogado/a: Raquel Molina
SENTENCIA Nº 236/2019
Magistrados:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Gema Espinosa Conde
Don Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 5 de abril de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 6 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 163/2016, remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de D. Indalecio , contra la Sentencia de fecha 12/01/2018, aclarada por Auto de fecha 19/02/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Sara Albero Iniesta, en nombre y representación de Dª Juliana . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SARA ALBERO, en nombre y representación de DOÑA Juliana frente a DON Indalecio representada por el Procurador de los Tribunales don JORDI PERA SUÑER; acordando las siguientes medidas en relación a los tres hijos comunes: Agustín , Teodora y Jesús Luis . En relación a los menores se adoptan las siguientes medidas: - El mantenimiento de la patria potestad compartida de los hijos menores comunes, a favor de ambos progenitores. - La atribución de la guarda y custodia de los menores, a favor de la madre, doña Juliana estableciendo el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, el padre don Indalecio : el padre podrá relacionarse con los menores los fines de semana alternos. El padre recogerá a los menores en el centro escolar los viernes a la salida del colegio (o en el domicilio materno, si el viernes fuere festivo, a las 17.00 horas) y reintegrará a la menor el lunes en el colegio ( o bien el lunes a las 9.00 horas en el domicilio materno si fuere festivo). Se establece asimismo que el padre pueda disfrutar de la compañía de los menores DOS día entresemana, que a falta de acuerdo, serán los martes y jueves. En que el padre recogerá a los menores a la salida del centro escolar y la reintegrará a las 20.00 horas en el domicilio materno, respetando, en todo caso, las obligaciones de los menores, es decir, deberes y demás obligaciones escolares. No obstante lo cual, la madre deberá propiciar el contacto con flexibilidad de la menor respecto del progenitor no custodio, debiendo garantizar en todo momento su comunicación, así como el cumplimiento del deber de información relativo a la educación, formación, salud y bienestar de los hijos en común. -Régimen Vacacional: Se fija el siguiente régimen en vacaciones: Vacaciones de Navidad. Se dividirán por mitades: desde el fin de las clases del centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 17.00 horas y de dicho día al reinicio del período escolar, en que el progenitor que le corresponda reintegrará a los menores al centro correspondiente. Los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares a la inversa. Vacaciones de Semana Santa, el período escolar se dividirá igualmente por mitades. Desde el día en que finalicen las clases a la salida del centro hasta el miércoles a las 17.00 horas y desde éste día hasta el día del reinicio del período escolar, en que el padre a quien corresponda reintegrará a los menores al centro correspondiente.

Los años pares la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares a la inversa. Vacaciones de Verano Se dividirán asimismo por mitad, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, rigiendo para los últimos días de junio y la primera quincena de septiembre el régimen ordinario. Los meses de julio y agosto se dividirán en cuatro períodos, desde las 10.00 h del 1 de julio a las 10.00 horas del 15 de julio; desde las 10.00 horas del 15 de julio a las 10.00 horas del 1 de agosto; desde las 10.00 horas del 1 de agosto hasta las 10.00 horas del 15 de agosto hasta las 10.00 horas del 1 de septiembre, correspondiendo al padre estar en compañía de los menores el primer y tercer períodos en los años pares y el segundo y el cuarto en los impares. Los menores deberán ser recogidos en el domicilio materno y entregados en el mismo por el padre, o persona en quien delegue bajo su responsabilidad. Durante tales períodos vacacionales el régimen de visitas de los fines de semana quedará en suspenso. Los progenitores deberán facilitar la comunicación con el progenitor que en cada momento no tenga la custodia, siempre respetándose el descanso y las obligaciones de los menores. - D. Indalecio satisfará en concepto de pensión alimenticia a favor de sus tres hijos menores de edad la cantidad anticipada de CUATROCIENTOS (400) euros mensuales anticipados. Dicha cantidad deberá de ingresarse en la cuenta que designe la Sra. Juliana dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de diciembre de cada año. En cuanto a los gastos extraordinarios entendiendo por tales los que nuestra Audiencia ha considerado como tales así :' Los gatos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, y los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada, y que con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , esto es, los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar, no los extraordinarios ni los extraescolares por cuanto, las actividades extraescolares de los menores, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre de 'extraescolares' indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores ', se satisfarán por mitad. Los gastos relativos a las actividades extraescolares requerirán previo consentimiento de ambos progenitores y se satisfarán asimismo en la misma proporción. -Se atribuye el uso domicilio familiar a doña Juliana en cuanto guardadora de los menores y en tanto se mantenga dicha guarda, si bien, debe tenerse presenta las especiales circunstancias en que se encuentra la que fuere vivienda familiar, pendiente de ejecución, asumiendo los gastos ordinarios por razón de atribución de la vivienda fijados en el artículo 233-23.2 del Cccat . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Procede aclarar la sentencia número 39/2018 dictada en esta sede, debiéndose sustituir el régimen de estancias paterno filial por el siguiente 'El padre disfrutará de la compañía de los menores los fines de semana alternos sin pernocta desde las 10 h hasta las 19.00 horas y un día intersemanal que será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas. Los fines de semana el padre recogerá a los menores en el domicilio materno y los reintegrará en el mismo y el miércoles los recogerá a la salida del centro escolar (o bien a las 17 h en el domicilio materno si fuere festivo) y los reintegrará a las 19 h en el domicilio materno.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La Sentencia de fecha 12 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto contencioso nº 163/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Juliana contra Don Indalecio , estima de forma parcial la demanda formulada y acuerda las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en estos momentos con una finalidad meramente expositiva a los efectos que se dilucidan en el presente recurso de apelación, concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la Guarda de los hijos comunes de los litigantes menores de edad, Agustín (nacido el NUM000 de 2.000), Teodora ( NUM001 de 2.009) e Jesús Luis ( NUM002 de 2.011), siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de ambos progenitores.

2ª.- Establece un régimen de visitas para que el padre pueda estar en compañía de sus hijos menores de edad de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales desde la salida del centro escolar hasta las 20,00 horas, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes y a cargo del progenitor no custodio, de 400,00 Euros mensuales (lo que supone la cantidad de 133,33 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos a cargo de ambos progenitores por mitad.

4ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Juliana en razón de la guarda de los hijos menores de edad mientras dure la guarda, haciendo la precisión de que la referida vivienda se encuentra pendiente de ejecución.

Frente a la referida resolución, el demandado Sr. Indalecio , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes, si bien de forma previa alega la incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida.

La parte demandante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación que se interpone por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida.

Este motivo del recurso de apelación que se articula por la parte demandada debe ser desestimado por cuanto la sentencia recaída en la primera instancia se encuentra correctamente motivada, tanto en lo que hace referencia a las cuestiones que resultan controvertidas, hechos que resultan acreditados a la luz de las pruebas practicadas y resolución de las respectivas controversias en base a la fundamentación jurídica que consta debidamente expuesta en la indicada resolución. Por otro lado, tampoco contiene incongruencia alguna a la vista de las pretensiones formuladas y el Fallo de la sentencia recurrida y la aclaración del mismo por Auto de 19 de febrero de 2.018.

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la Lec 1/2000 , después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Es cierto que en los procesos de familia los artículos 751 y 774 de la Lec 1/2000 permiten una amplia actuación de oficio modulando el principio de congruencia establecido con carácter general en el artículo 218 antes citado. Sin embargo, ello es debido a que existen intereses superiores que deben sobreponerse a la actuación de las partes cuando estas no los protejan suficientemente como es el de los hijos menores de edad.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes de los litigantes, Agustín (nacido el NUM000 de 2.000), Teodora ( NUM001 de 2.009) e Jesús Luis ( NUM002 de 2.011).

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que el hijo de los ahora litigantes, Agustín , en fecha 20 de noviembre de 2018 accedió a la mayoría de edad, lo que supone por prescripción legal el cese del ejercicio compartido de la patria potestad, la guarda y custodia y el régimen de visitas establecido en la sentencia recaída en la primera instancia respecto a este hijo, si bien ha de mantenerse el derecho al percibo de la pensión de alimentos a cargo del progenitor no custodio, dado que no obstante su acceso a la mayoría de edad, convive en el domicilio materno y carece de independencia económica.

Consta en las actuaciones que el demandado Sr. Indalecio se ha marchado se ha marchado a residir en Ecuador, debiendo precisarse que se marcha a Ecuador en un momento en el que en España disponía de un trabajo, lo que efectivamente hace suponer que también lo tendrá en Ecuador, lo que parece confirmarse ante el reconocimiento de que los ingresos que obtiene en Ecuador son similares a los que tenía en España, aunque se desconocen la cuantía de tales ingresos, habiendo afirmado que eran inferiores a los 400,00 Euros mensuales.

Por su parte, la Sra. Juliana cuenta con trabajo en el que viene percibiendo una cantidad mensual neta superior a los 720,00 Euros, reconociendo que además realiza horas extraordinarias lo que viene a suponer normalmente una cantidad total superior a los 1.000,00 Euros mensuales por todos los conceptos.

Por lo que respecta a los gastos de los hijos comunes de los litigantes, tienen los gastos propios de su edad que acuden a centros públicos de enseñanza, si bien es cierto que la actora acredita un gasto del hijo común Agustín , mayor de edad, de 200,00 Euros mensuales, siendo los de Teodora de 42 euros mensuales de forma aproximada y los de Jesús Luis , de unos 18,00 Euros mensuales. Además como ha quedado expuesto tienen los gastos propios de su edad así como los relativos a vivienda, suministros, ropa, calzado, comida etc.

Debe tenerse presente que si bien es cierto que se atribuye a la demandante el uso de la vivienda familiar en razón de la guarda de los hijos menores de edad, consta acreditado que la referida vivienda está siendo objeto de una ejecución hipotecaria, lo que puede originar que en un periodo más o menos breve pueda que tener que hacer frente al gasto que representa el alquiler de una vivienda en la que poder residir en compañía de los hijos que conviven con ella.

Finalmente, debemos poner de manifiesto una nueva circunstancia que debe tenerse igualmente en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes de los litigantes, y es que al marcharse el padre a residir a Ecuador, es la madre la que permanece en todo momento en compañía de los hijos comunes, y la persona que se ve obligada a atender los gastos derivados de las necesidades cotidianas de los hijos durante todos y cada uno de los días del año, habiendo cuanta que por el padre ni siquiera se realiza una modificación del régimen de relaciones con los menores de forma que pudiera estar con ellos durante algún periodo de vacaciones escolares de los hijos.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, y valorando todos y cada uno de los datos que han quedado precisados, entendemos que es correcta la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes que se fija en la sentencia recurrida, la cual no va más allá de un 'Mínimo Vital', para cada uno de los hijos menores de edad y una cantidad que permita atender los gastos indispensables para la subsistencia y formación del hijo común mayor de edad, por lo que procede desestimar el recurso de apelación que se interpone por el demandado contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Indalecio , contra la Sentencia de fecha 12 de enero de 2.018, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto contencioso nº 163/16 , del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Juliana , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.