Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1087/2017 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0821142120168073974

Recurso de apelación 1087/2017 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Sant Feliu de Llobregat

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 240/2016

Parte recurrente/Solicitante: Aurelio

Procurador/a: MARTA PRADERA RIVERO

Abogado/a: Rafael Raya Manresa

Parte recurrida: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas

Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo

SENTENCIA Nº 236/2019

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Jose Luis Valdivieso Polaino

Federico Holgado Madruga

Barcelona, 6 de junio de 2019

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 240/2016, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat, a instancia deDON Aurelio , representado en esta alzada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero, contra la entidadBANCO SANTANDER, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación deDON Aurelio contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 20 de julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2017 , en los autos de juicio ordinario número 240/2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Desestimo la demanda presentada por don Aurelio , representado por la procuradora doña Marta Pradera Rivero, contra Banco Santander, S.A., absolviendo a esta de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en el procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de don Aurelio . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 28 de mayo de 2019.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes del debate

I. Don Aurelio promovió acción judicial interesando se declarase judicialmente la nulidad de un negocio jurídico de permuta financiera de tipos de interés, en la modalidad decollar, suscrito con la entidad bancaria demandada en fecha 1 de agosto de 2008, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el demandante, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y en especial en lo concerniente al riesgo financiero que entrañaba en la hipótesis de bajada brusca de los tipos de interés y a las consecuencias de la cancelación anticipada. También se aludía a una presunta intimidación padecida por el Sr. Aurelio en el momento de la contratación.

En virtud de las circunstancias expuestas, la parte demandante interesaba la declaración de nulidad de los documentos contractuales denominados 'compromiso de contratación de una operación de cobertura de tipo de interés' y 'confirmación de opciones de tipo de interéscollar', y, como efecto de aquella declaración, se condenara a Banco de Santander, S.A. a reintegrar al Sr. Aurelio las cantidades cargadas en la cuenta de su titularidad por razón de las liquidaciones practicadas al amparo de los precitados contratos, que ascendían a 4.139,89 euros y 13.272,99 euros, más los intereses legales devengados desde las respectivas fechas de abono de aquellas liquidaciones.

II. La representación de Banco de Santander, S.A. exponía en el trámite de contestación, después de alegar la defensa de caducidad, que la contratación habida fue libre y voluntaria entre las partes y que la entidad suministró al cliente, con anterioridad a la adquisición del producto, la información necesaria y suficiente para que el Sr. Aurelio pudiera conocer los términos de la operación, sus características, naturaleza y riesgos económicos que conllevaba, tanto en lo concerniente a la posibilidad de liquidaciones negativas como al coste que podría comportar la cancelación anticipada del producto, lo que, a su juicio, descartaría la apreciación de ignorancia o error susceptibles de viciar la prestación del consentimiento, y mucho menos la intimidación a la que se hacía referencia en la demanda.

Agregaba que el perfil del cliente le permitía la comprensión de los riesgos asociados a la permuta financiera y que, en todo caso, los empleados de la entidad bancaria respetaron escrupulosamente la normativa aplicable en materia de información en el ámbito del mercado de valores.

Concluía apuntando que en fecha 17 de abril de 2012 -es decir, antes del transcurso del plazo pactado, que expiraba el 30 de octubre de 2013-, el cliente decidió cancelar anticipadamente el contrato, lo que comporta la confirmación de la hipotética nulidad.

III. La magistrada de instancia desestimó la demanda y condenó en costas al actor. Razonaba que la acción para pretender la nulidad del contrato decollaro permuta financiera debía considerarse caducada conforme lo previsto en el artículo 1.301 del Código civil común, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha en la que la demandante pudo tener conocimiento de la concurrencia del presunto error sobre el producto contratado -que habría de corresponderse, a su vez, con el momento en el que conoció las primeras liquidaciones negativas, es decir, octubre de 2010- hasta la interposición de la demanda.

IV. La anterior resolución es recurrida en apelación por la representación de don Aurelio , que niega la concurrencia de caducidad e insiste en las argumentaciones expuestas en el escrito de demanda.

Interesa, de forma subsidiaria, la adopción de un pronunciamiento neutral en materia de costas.

SEGUNDO.-Reconsideración del pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la extinción de la acción de nulidad ejercitada

I. A partir de la premisa de que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad es de cuatro años, y de que su cómputo debe iniciarse en el momento en el que don Aurelio pudo tener conocimiento de la existencia del error que invoca -referencia temporal que, a juicio de la magistradaa quo, debe corresponderse con la fecha de percepción de las primeras liquidaciones, es decir, octubre de 2010-, la sentencia de instancia declara la extinción por caducidad de la acción de anulabilidad por cuanto la demanda no se interpuso sino hasta el mes de abril de 2016.

El debate sobre la caducidad de las acciones encaminadas a obtener la declaración de nulidad de la adquisición de instrumentos financieros complejos pareció quedar definitivamente solventado por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que declaró que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1.301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

La precitada resolución se refería, a los efectos de la fijación deldies a quo, a datos o circunstancias conocidas sobrevenidamente por los inversores que hagan patente objetivamente la naturaleza de la operación que concertaron, o que necesariamente hayan de alertarlos sobre la posibilidad o verosimilitud de que incurriesen en un error en la prestación de su consentimiento.

La sentencia del Alto Tribunal de 20 de julio de 2017 corroboró en su integridad aquella doctrina, e insistió en que en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Y recordaba, en línea con lo declarado en resoluciones anteriores, que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción sería, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permitiera la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Es cierto, como se apunta por la magistrada de instancia, que consta documentalmente acreditado que ya en el mes de octubre de 2010 el actor comenzó a percibir liquidaciones negativas derivadas de la aplicación delswap, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe entenderse que pudo identificar el patente riesgo de la operación y percatarse de la posibilidad de sufrir pérdidas patrimoniales. Es decir, aquellos datos le permitieron, en términos del Tribunal Supremo, 'la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error', y conocer que la operación concertada no se ajustaba a lo que pudiera haberse representado cuando se suscribió la orden de compra.

Conforme a las anteriores consideraciones, en principio, la acción de anulabilidad, tal como se razona por la juzgadora de instancia, podría considerarse caducada, pues la demanda se interpuso en abril de 2016. Y tal declaración, además, podría estimarse corroborada por lo proclamado en materia de caducidad, si bien en el contexto de las operaciones de compra de bonos estructurados, por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , la cual, tras la reproducción de determinados pasajes de la sentencia de 12 de enero de 2015 , declaró prescrita la acción de anulabilidad de la adquisición de un bono estructurado estableciendo que el plazo de caducidad debía comenzar a computarse a partir de las fechas en las que la demandante conoció que la operación suscrita comportaba un alto riesgo de pérdida de la inversión, en coincidencia con la recepción de determinadas informaciones remitidas por la entidad bancaria en relación con la disminución del saldo de la inversión.

En la sentencia de 12 de julio de 2017 el Tribunal Supremo había referido el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad, en un procedimiento en el que se promovía la nulidad de un contrato de swap, a la fecha en que se devengó la primera liquidación negativa, circunstancia que, a juicio del Alto Tribunal, permitió al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado. Se había ya pronunciado en idéntico sentido en las sentencias de 3 de marzo y de 9 de junio de 2017 , también en relación con un contrato de permuta financiera de interés.

II. Sin embargo, la anterior doctrina jurisprudencial sobre el día inicial del plazo de caducidad de las acciones encaminadas a obtener la nulidad de los contratos financieros ha sido sustancialmente matizada por la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 . Después de recordar que la sentencia de 12 de enero de 2015 sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', advierte la precitada resolución que de esta doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato''.

A partir de tal consideración, la misma resolución concluye que 'a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos deswapsdebe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y argumenta, después de recordar que en el contrato deswapel cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, que en dichos contratos 'no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

En función de ello, la sentencia opta por ubicar el inicio del cómputo prescriptivo en el momento de consumación del contrato, que asocia a la fecha de extinción del plazo de vigencia pactado.

En el supuesto que se debate, las partes pactaron para el contrato de permuta financiera una duración de cinco años, plazo que vencía el 30 de octubre de 2013, por lo que es obvio que, de acuerdo a la más reciente doctrina legal, no puede entenderse caducada la acción de anulabilidad de dicho contrato por cuanto la demanda se interpuso dentro de los cuatro años siguientes a aquella fecha.

Es cierto que el contrato de permuta de interés no alcanzó la vigencia temporal originariamente pactada, ya que, a instancias del cliente, fue cancelado anticipadamente en fecha 17 de abril de 2012 (documento número 30 de la demanda), y en tal momento podría fijarse el 'agotamiento o extinción del contrato' a los efectos del inicio del plazo de caducidad, en los términos expuestos en la doctrina legal que ha quedado transcrita, pero la consecuencia no sería distinta porque la demanda fue presentada antes del transcurso de los cuatro años siguientes a aquella fecha, en concreto el 12 de abril de 2016, con lo que se reitera que por entonces la acción de anulabilidad conservaba su vigencia.

Deberá acometerse, consiguientemente, el análisis sustantivo del asunto litigioso.

TERCERO.-Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales del swap cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a los contratos de permuta financiera de interés. El deber legal de información en los contratos de tal naturaleza

I. La relación contractual objeto de litigio presenta, en efecto, los rasgos genéricos de un contrato deswapo de permuta financiera de tipos de interés, relación negocial reconocida por el art. 2 de la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores , y que consiste, en síntesis, en un acuerdo entre las partes contratantes para intercambiar, sobre un capital nominal de referencia, los importes resultantes de aplicar un coeficiente o tipo de interés diferente para cada una de ellas durante un plazo de tiempo determinado.

Su finalidad suele estribar en la gestión y cobertura de riesgos financieros, por lo que son contratos generalmente asociados a otros -aunque nada impide su funcionamiento autónomo, hipótesis en la que se acentúa su carácter especulativo-, de suerte que posibilitan a las empresas o particulares la cobertura o mejora de la deuda financiera -convenida con frecuencia sobre la base de la aplicación de intereses de tipo variable- ante las frecuentes variaciones experimentadas en los mercados financieros por los tipos de interés.

A aquellos rasgos responde, como se dijo, el contrato cuya validez se cuestiona en el presente procedimiento, que se rotuló como 'confirmación de opciones de tipo de interéscollar' (documento número 21 de la demanda). En los documentos contractuales no se hace alusión expresa a la circunstancia de que el instrumento de cobertura se asociase a un préstamo hipotecario que las mismas partes habían suscrito en el año 2003, pero el nocional delswap(120.000 euros) es ligeramente superior, pero muy próximo, al capital del préstamo pendiente de amortización en el mes de agosto de 2008 (107.326,43 euros, documento número 15 de la demanda). Se pactó un período de duración de cinco años, en concreto desde el 30 de octubre de 2008 al 30 de octubre de 2013. Se fijó como tipo variable el Euribor a 12 meses, tipocap6,40%, y tipofloor4,65%.

II. El contenido contractual de esta clase de contratos, en el que se incluye copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, ha inducido al legislador a considerar que las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos constituyen 'instrumentos financieros derivados', que además deben considerarse 'productos complejos', por contraposición a los 'productos no complejos' (artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, LMV).

En la demanda inicial se relacionaba adecuadamente la normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Se destaca especialmente la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, y, en concreto, los artículos 78 y siguientes del referido texto, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007.

Precisamente la pretensión de nulidad del contrato de permuta de tipos de interés en su modalidad decollarse formulaba por la representación de don Aurelio a partir de la invocación de la infracción, por parte de Banco de Santander, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquel no percibiera la dimensión real del contrato deswapy, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputaba a Banco de Santander, S.A. por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características del producto financiero contratado, especialmente en lo concerniente al riesgo de pérdidas patrimoniales y a las consecuencias asociadas a la cancelación anticipada.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que el contrato de permuta de tipos de interés sea calificable como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del suscriptor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

III. Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional.

La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

CUARTO.-Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de su deber de información sobre el producto contratado

I. Corresponde, pues, analizar si Banco de Santander, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad Banco de Santander, S.A. haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la suscripción del contrato decollar, la información exigida legalmente. Ya se dijo que el contrato de permuta financiera de intereses, por su sofisticación, por su novedad en el mercado, y, especialmente, por el alto riesgo financiero que encierra, exige el suministro por parte de la entidad bancaria, con carácter previo a su suscripción, de la información necesaria para que, de forma exhaustiva y minuciosa, se haga conocedor al cliente de sus características, naturaleza y consecuencias.

Sin embargo, ha de reiterarse que se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente. Son de establecer al respecto las siguientes consideraciones:

a) El documento contractual esencial delswapestá constituido por la denominada 'confirmación de opciones de tipo de interéscollar' (documento número 21 de la demanda). El cuerpo principal de este documento, que carece de fecha, contiene los términos y condiciones básicos de la operación, aunque resulta prácticamente inteligible, por los conceptos técnicos que incluye, para cualquier persona no experta en mercados financieros.

b) Es cierto que el anexo de aquel documento describe los distintos supuestos de liquidación en los términos que han quedado expuestos -que tampoco pueden catalogarse como de fácil comprensión-, y que se refleja una referencia al riesgo del producto cuando se menciona que 'el riesgo para el cliente es que los tipos de interés bajen por debajo del tipofloor; las liquidaciones serán tanto más negativas para el cliente cuanto mayor sea la bajada del tipo variable respecto al tipofloor'.

Pero no es menos cierto que se introduce una advertencia que puede inducir a confusión al cliente cuando se expresa que 'este producto es consistente con una visión alcista de los tipos de interés, es decir, con la expectativa de que los tipos de interés se situarán por encima del tipocap, desestimando, al mismo tiempo, que los tipos vayan a caer por debajo del tipofloor'. Y es que, con independencia de que debe insistirse que se emplean conceptos que en el momento presente pueden considerarse usuales y conocidos, pero que en el año 2008 resultaban absolutamente novedosos, lo cierto es que se transmite al cliente la idea de que los tipos de interés no van a situarse por debajo del tipofloor, que fue precisamente la coyuntura que sobrevino en los meses siguientes a la firma del contrato.

c) El anexo, además, menciona de forma abstracta que el cliente contrae el riesgo de que los tipos de interés bajen por debajo del tipofloor, pero no especifica que las liquidaciones puedan conllevar cuantiosas pérdidas en un escenario de bajada brusca de los tipos de interés. Tampoco se alude, como con posterioridad se razonará a las consecuencias derivadas de una eventual cancelación anticipada.

d) El segundo y último de los documentos de los que se hizo entrega al cliente está constituido por el contrato marco de operaciones financieras, adjuntado como documento número 3 al escrito de contestación. La descripción sobre los riesgos que el mismo contiene es excesivamente farragosa y en ningún caso deja traslucir tampoco la posibilidad de que, en escenarios de pronunciadas bajadas de los tipos de interés mantenidas en el tiempo, el cliente no solo no se aprovecharía de tal coyuntura, sino que padecería un fuerte quebranto patrimonial.

e) Finalmente, y ello es lo relevante a los efectos que se debaten, ninguno de los documentos a los que se ha hecho mención fue entregado por la entidad bancaria al Sr. Aurelio con antelación a la estampación de su firma, en la medida necesaria para que el actor pudiera alcanzar un conocimiento cabal sobre la totalidad de las características y riesgos asociados alcollar.

II. Especial mención merece la circunstancia de que en ninguno de los documentos analizados se regulen los costes de una eventual cancelación anticipada del contrato, con lo que no puede concluirse que el Sr. Aurelio fuera consciente y asumiera que su decisión de desistir unilateralmente del negocio podría conllevar un gravamen de notable magnitud. Nada de ello puede deducirse de la lacónica expresión que en el anexo del contrato de confirmación advierte que 'las partes podrán acordar la cancelación anticipada del producto; se advierte que la misma se realizará a precios de mercado, lo que podrá suponer, en su caso, el pago por el cliente del coste correspondiente', como tampoco de la complicada regulación contenida al respecto en las condiciones generales del contrato marco de operaciones financieras.

Puede admitirse que no sea posible pronosticar el coste de la cancelación anticipada mientras no se conozca la fecha exacta de tal cancelación, pero a disposición del banco se encontraba la posibilidad, antes de vender el producto, de ofrecer al cliente diversos escenarios en los que hipotéticamente podría producirse el vencimiento anticipado y los costes que resultarían en cada caso, con especial incidencia en la posibilidad de que, bajo determinados parámetros, el desembolso a cargo del cliente podría ser considerable.

No se deja de reconocer que, tratándose de un contrato con rasgos de aleatoriedad, habría de aceptarse como razonable la previsión de una cláusula que estipulara una compensación económica equitativa a favor de una de las partes cuando la otra decidiera desistir unilateralmente del negocio, y ello porque, en otro caso, se generaría el inicuo efecto de que cualquiera de los contratantes, antes de la expiración del plazo pactado, podría, sin gravamen económico alguno, desligarse incondicionalmente del negocio en el momento en que los resultados del mismo no le fueran favorables. Pero tal consideración es compatible con la necesidad de regular específicamente tal posibilidad de desistimiento unilateral y de preestablecer, de forma sencilla y comprensible, las bases para el cálculo de aquella compensación económica, y obviamente de informar exhaustivamente al cliente sobre ello a fin de que este goce, como premisa básica de la conformación de su consentimiento, de la facultad de sopesar la incidencia que en la decisión sobre la conveniencia o no de contratar el producto financiero debe predicarse, sin duda, del derecho que puede ostentar el cliente para apartarse del contrato antes de la expiración del plazo proyectado y las consecuencias económicas anudadas al repetido desistimiento.

Ha de subrayarse sobre ello que el artículo 24.1, c/ de la Orden EHA/2899/2011, de protección del cliente -solo persona física- bancario, impone a la entidad de crédito ofertante de un producto de cobertura informar de 'la metodología de cálculo del coste asociado a la cancelación anticipada del producto, con referencia a distintos escenarios en función de la evolución histórica del tipo', lo que se corresponde con la exigencia legal de que la información precontractual de la empresa de servicios de inversión debe abarcar los aspectos importantes, entre ellos 'los gastos y costes asociados' al producto ( artículos 79 bis, apartados 2 y 3, LMV y 60.1, d/ Decreto 217/2008 ).

El Tribunal Supremo ha resaltado en sus resoluciones más recientes la singular trascendencia de que el cliente reciba información sobre los pormenores de la cancelación anticipada de los contratos sobre instrumentos financieros complejos. Así, la sentencia de 19 de febrero de 2016 , con invocación de las de 15 de septiembre y 25 de noviembre de 2015 , declara que 'cuando un contrato de las características delswap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (elswapde intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación delswap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente'.

Añade la misma resolución que 'es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'.

III. Como documento número 3 de la contestación se aportó el test de conveniencia suscrito por don Aurelio . Sin embargo, concurren dos circunstancias que desproveen de eficacia a tal documento y que impiden que pueda considerarse que la obligación al respecto impuesta por la normativa sobre el mercado de valores fuera adecuadamente observada: (i) no consta que el test fuera cumplimentado tampoco con anterioridad a la estampación de la firma del contrato deswappor parte de del Sr. Aurelio ; y (ii) en el repetido documento no se formula conclusión alguna ni se especifica si la contratación del producto es o no conveniente para el cliente.

Ha de recordarse que el art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , cuyo antecedente está constituido por el art. 19 de la Directiva 2004/39/CE , dispone en su párrafo 7º que 'cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente'.

Durante el acto del juicio el director de la oficina en la que se realizó la contratación manifestó que habría bastado que el cliente hubiera respondido al test que era autónomo y que llevaba ligado al banco más de tres años para que el resultado fuera 'conveniente', pero se significa al respecto que el Sr. Aurelio no intervenía en el contrato por su condición de profesional, sino como mero prestatario de una hipoteca sobre su vivienda habitual, con lo que se insiste que en ningún momento se verificó si el producto era conveniente o no para el cliente.

IV. Debe incluso considerarse, a la luz de la interpretación que sobre la jurisprudencia comunitaria realiza la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que la entidad bancaria demandada no solo venía compelida a la práctica del test de conveniencia, sino también al de idoneidad.

En efecto, el Alto Tribunal recuerda que el art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir unswap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación, el Tribunal Supremo interpreta como 'servicio de asesoramiento financiero' el mero ofrecimiento, por parte de los empleados de la entidad bancaria y en virtud de la relación de confianza que les pueda unir con el cliente, de un producto financiero destinado a paliar el riesgo de fluctuación de un parámetro introducido como referencia de una relación contractual, hipótesis en la que, conforme a lo expuesto, la entidad bancaria 'debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

Como se apuntaba en la sentencia de esta sección de 26 de marzo de 2019 , lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del director de la sucursal en la que se contrató el producto, Sr. Héctor , que admitió expresamente en el curso de su declaración que fue la entidad la que ofreció el producto al cliente.

Como razona la STS de 17 de junio de 2016 , 'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remuneradoad hocpara la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

Por tanto, antes de cursar las órdenes, debía haber llevado a cabo el banco el denominado test o juicio de idoneidad del producto que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, mediante el suministro al cliente de una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y debió cerciorarse de que el Sr. Aurelio era capaz de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), era el ofrecido el que más le convenía ( STS de 20 de diciembre de 2017 ).

V. No consta dato fehaciente alguno de la información oral que pudiera haberse proporcionado al cliente antes de la contratación, pero, en cualquier caso, el director de la sucursal en la que se concertó elswapaseguró que la explicación de la mecánica del producto y la firma de los documentos contractuales se realizaron en unidad de acto, por lo que tampoco desde esta perspectiva se cumplieron las previsiones legales en cuanto a la necesidad de que el cliente fuera informado con antelación suficiente para poder sopesar la conveniencia de la suscripción del producto.

VI. A la luz de las consideraciones expuestas, no entraña especial dificultad inferir que la información suministrada por el personal al servicio de Banco de Santander, S.A. no se ajustó a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad delswapen sus distintas modalidades. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que el Sr. Aurelio fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para calibrar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Se significa, además, que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

Sobre el patente riesgo inherente a la contratación de losswapspoco más puede añadirse a la luz de la notable entidad cuantitativa de las liquidaciones negativas devengadas en contra del cliente, lo que debe razonablemente enlazarse, por la patente desproporción de aquellos resultados en relación con los fines perseguidos, con una información insuficiente acerca de aquel riesgo.

QUINTO.-Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad del contrato de swap en su modalidad collar. Inexistencia de confirmación por razón de la cancelación anticipada del contrato decidida por el cliente

I. De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales de los contratos con potencialidad suficiente para inducirle a error acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación deswaps. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación de unswap'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , que tratan de permutas de tipos ya sujetas a la normativa MiFID, ha establecido una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación delswap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como elswapcontratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , reiterando lo ya mantenido en las sentencias del Pleno de la Sala 1ª de 20 de enero de 2014 , de 12 de enero de 2015 y de 16 de septiembre de 2015 , recuerda que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'.

II. Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción deswaps. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, el Sr. Aurelio no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato deswap. Ese desconocimiento, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, con especial mención del altísimo riesgo financiero a él aparejado en la hipótesis de caída brusca y sostenida de los tipos de interés y del gravamen económico que comportaba la cancelación anticipada del contrato.

El error, por ello, recayó sobre condiciones contractuales básicas, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que el actor no se hubiera decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

Se trataba, además, de hechos o condiciones desconocidos para el cliente, y eran desconocidos no solo por la novedosa y recentísima irrupción en el mercado financiero y mercantil del producto contratado, con cuyas características, por ello, solo estaban familiarizados los expertos financieros y las empresas de inversión, sino también porque el cliente no fue informado de tales extremos por quien venía obligado a ello, y se debe reiterar al respecto lo ya razonado acerca de la insuficiencia de la documentación entregada por parte de los empleados de Banco de Santander, S.A.

III. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 se ocupa de subrayar, en relación con el error en el consentimiento en el ámbito de los contratos de permuta financiera de intereses, la relevancia del conocimiento de un aspecto contractual que reputa esencial a tales efectos como se ha razonado, cual es el de las consecuencias asociadas a la cancelación anticipada. Señala al respecto que 'no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar elswap. Formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, máxime cuando expresamente se ofrecía esta posibilidad de cancelación una vez al trimestre. Es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización, muy desproporcionada en relación con las liquidaciones negativas que estaba sufriendo cuando se interesó por la cancelación (9.000 euros), que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato. Por eso, en este caso, como ocurrió en el resuelto por la Sentencia 491/2015, de 15 de septiembre , podemos concluir que existió error vicio en su contratación. A la vista de la parquedad de la cláusula contractual al respecto, el desconocimiento de que la cancelación anticipada delswappodía reportarle un coste como el que pretendía liquidarle el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa. Esta circunstancia que en este caso afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso'.

El Alto Tribunal subraya la relevancia que en la formación del consentimiento en el contexto de la contratación de un producto financiero complejo como es elswapdebe predicarse del aspecto relativo al coste de cancelación, y, correlativamente, admite 'que pudiera existir error vicio en relación con el coste de la cancelación delswap, cuando se había ofrecido la posibilidad de cancelarlo (...) y no se había suministrado suficiente información de lo que podía llegar a suponer este coste'.

Y concluye el Tribunal Supremo admitiendo la concurrencia de error vicio en la contratación por razón del déficit de información en cuanto a las consecuencias de la cancelación anticipada: 'A la vista de la parquedad de la cláusula contractual al respecto, el desconocimiento de que la cancelación anticipada delswappodía reportarle un coste como el que pretendía liquidarle el banco, muestra que el cliente no pudo representarse que pudiera llegar a ser tan onerosa. Esta circunstancia, que en este caso afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgos de la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además es excusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera el banco antes de la contratación, y está justificado que no pudiera imaginarse un coste tan oneroso'.

Ha de recordarse que, vistos los resultados arrojados por el contrato, el Sr. Aurelio optó por su cancelación anticipada el 17 abril de 2012 (documento número 5 de la contestación), lo que le comportó un coste de 7.646 euros, a los que se añadieron otros 3.808,24 euros correspondientes a liquidaciones vencidas e impagadas. Se reitera que el cliente nunca fue informado de que la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato conllevaría tan notable gravamen económico. La cláusula dedicada a tal aspecto contractual, inserta en el contrato marco de operaciones financieras, se limita igualmente a prever que en tal coyuntura la entidad bancaria valoraría el instrumento financiero de cobertura a precio de mercado, lo que tampoco puede considerarse significativo para obtener la conclusión que el cliente fuera consciente y asumiera que su decisión de desistir unilateralmente del contrato podría conllevar un coste de la magnitud que ha quedado expuesta.

IV. En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por el Sr. Aurelio resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido del contrato que suscribió, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes al mismo, en los términos expuestos. Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ).

Objetaba finalmente la representación de Banco Santander, S.A. que tanto la nulidad pretendida como los efectos restitutorios propios de ella resultarían inviables porque el contrato habría quedado confirmado por los actos propios del cliente, y, en concreto, porque, como se anticipó, en fecha 17 de abril de 2012 - es decir, antes del transcurso del plazo pactado, que expiraba el 30 de octubre de 2013-, decidió cancelar anticipadamente el contrato.

No puede compartirse aquella argumentación. Por lo pronto, la decisión del Sr. Aurelio de cancelar anticipadamente elswapdista mucho de ser considerada como un acto voluntario y libremente aceptado, y, por el contrario, debe contextualizarse en la coyuntura generada a raíz de que aquel padeciera severas pérdidas patrimoniales con ocasión de las liquidaciones anuales del contrato.

En todo caso, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 proclama con rotundidad que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo 605/2016, de 6 de octubre , recuerda, a propósito de la posibilidad de confirmación de un contrato nulo por los propios actos de los inversores en instrumentos financieros complejos, que 'existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas (...)'.

Por todo ello se conviene con el recurrente que lo procedente no era sino declarar, por concurrencia de error esencial y excusable -no consta indicio alguno de la causación de una coyuntura de intimidación, a la que también se hacía referencia en la demanda inicial-, la nulidad del contrato deswapen su modalidadcollarsuscrito por las partes en fecha 1 de agosto de 2008, con las consecuencias restitutorias postuladas en la súplica de la demanda, que no solo no han sido sido cuestionadas por la representación de Banco de Santander, S.A., sino que además se acomodan con rigor a las previsiones del art. 1.303 del Código civil .

V. El recurso de apelación, por todo ello, debe tener íntegra acogida.

SEXTO.-Costas

La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la demandada, al haber sido íntegramente estimadas las pretensiones actoras ( art. 394.1 de la misma Ley ).

SÉPTIMO.-Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recursode apelación interpuesto por don Aurelio , representado en esta alzada por la procuradora doña Marta Pradera Rivero, y, consiguientemente,revocarla sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Sant Feliu de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 240/2016, promovidos contra Banco Santander, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Jordi Fontquerni Bas.

En su consecuencia, y con estimación íntegra de la demanda inicial:

(i) se declara la nulidad de los contratos denominados 'compromiso de contratación de una operación de cobertura de tipo de interés' y 'confirmación de opciones de tipo de interéscollar', suscritos por los litigantes en fecha 1 de agosto de 2008;

(ii) se condena a Banco Santander, S.A. a reintegrar al actor los cargos operados por razón de los antedichos contratos, que ascienden a la suma de 4.139,89 euros y 13.272,99 euros, con aplicación de los intereses legales desde las fechas de aquellos cargos, es decir, 29 de octubre de 2010 y 23 de octubre de 2012, respectivamente;

(iii) se imponen a la propia demandada las costas de la primera instancia.

No se adopta pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.