Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 300/2019 de 26 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00236/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
DIRECCION000
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 300/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ GÓMEZ REY -PRESIDENTE-
D. JORGE CID CARBALLO
Dª MARTA OTERO CRESPO
SENTENCIA
NÚM. 236/19
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintiséis de diciembre de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 725/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
300/2019, en los que aparece como parte apelante-apelada, Dª Victoria , representada por el Procurador
de los tribunales, Sr. RICARDO GARCIA-PICCOLI ATANES, asistida por el Abogado D. JOSE ARTURO SILVA
CABALEIRO, como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, y como parte apelada-impugnante D. Serafin ,
representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JESUS OTERO ALVAREZ, asistido por el Abogado
D. JOSE ALBERTO CARBALLO CALVAR; siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARTA OTERO CRESPO,
quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22/5/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas deducida por la procuradora Sra. OTERO ALVAREZ En nombre y representación de DON Serafin asistido del letrado Sr.

CARBALLO CALVAR frente a DOÑA Victoria representada por el procurador Sr. GARCÍA PICCOLI ATANES y asistida del letrado Sr. SILVA CABALEIRO con intervención del representante del Mº Fiscal , dada la concurrencia de dos menores de edad y en consecuencia PROCEDE ACORDAR: 1º.- Mantener la titularidad y ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores.

En todo caso la demandada deberá coadyuvar a facilitar el traslado de la menor a Suiza, a efectos de obtención/ renovación de pasaporte y al objeto de agilizar la tramitación de su residencia en Suiza 2º.- Atribuir la guarda y custodia de Aurora a su padre y la de Luis Andrés a su madre.

3º.- Fijar un régimen de estancias y comunicación flexible en periodos vacacionales de verano y navidades y aquellos puentes en que sea factible e desplazamiento de manera que ambos menores coincidan en Suiza y en España , disfrutando por mitad con cada progenitor de tales periodos , con elección en años impares de la madre y en años pares del padre con al menor 30 días de antelación por cualquier medio fehaciente .

4º.- Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios de cada menor (en concreto la demandada de los del menor Luis Andrés y el actor de los de la menor Aurora .

A mayores el actor deberá sufragar los gastos que supongan los desplazamientos de los dos hijos menores de edad a Suiza y de retorno a España.

Cada parte abonará por mitad los Gastos Extraordinarios de cada menor.

Merecerán la consideración de gastos extraordinarios entre otros los derivados de la atención de dichos menores de edad en Sanidad Privada por enfermedades, el coste por la adquisición o uso de prótesis, el coste de otras actividades médicas o quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social y los gastos farmacéuticos inherentes a las mismas o cualesquiera otro similar , incluida la matrícula en su caso y en un futuro en Universidades Privadas ,etc. y ,por fin, cualesquiera de análoga naturaleza a los antes descritos siempre que no hallan sido expresamente previstos al fijar de manera previa la cuantía de la pensión de alimentos como los educativos antes enumerados.

Cualquier incidente en sede de gastos extraordinarios se dilucidará en los términos del art 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, mas los gastos antes enunciados y los de análoga naturaleza serán susceptibles de Ejecución de Título Judicial de manera inmediata.

El desarrollo de NUEVAS actividades extraescolares deberá ser previamente consensuado por las partes si bien la ausencia de oposición en diez días equivaldrá a su consentimiento tácito.

Además la falta de oposición expresa a la comunicación de cualesquiera otros gastos extraordinarios en un plazo de DIEZ DÍAS por cualquier medio fehaciente (sms, email, fax, etc) equivaldrá a su consentimiento tácito y eximirá a la parte que efectuó tales gastos del incidente previo del art 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Victoria se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera instancia número 6 de DIRECCION000 , de 22 de mayo de 2019, estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas deducida por la representación procesal de Don Serafin frente a Doña Victoria en los términos expuestos en los Antecedentes de Hecho.

Dicha resolución ha sido objeto de recurso de apelación por parte de Doña Victoria , solicitando una pensión de alimentos a favor de su hijo Luis Andrés por el importe de 100 euros mensuales, pagadera en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria de esta, con la correspondiente actualización según las variaciones que experimente el IPC.

El Ministerio Fiscal se opone a tal recurso, solicitando el mantenimiento de la sentencia de instancia.

Por su parte, Don Serafin se opone e impugna la resolución de Primera instancia. Se opone a la solicitud de la pensión alimenticia a favor del hijo en común e impugna el pronunciamiento referido a la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo ( Luis Andrés ). Considera que atendiendo al interés superior del menor y al criterio de no separar a los hermanos, debe serle atribuída su guarda y custodia. Por ello, solicita la atribución de la guarda y custodia de Luis Andrés , el establecimiento de un régimen de visitas a favor de la madre en función del período de vacaciones de los menores, pudiendo comunicarse esta con los hijos por vía postal, telefónica o electrónica, así como el establecimiento, en su caso, de una pensión alimenticia para sus hijos a cargo de Doña Victoria , para el eventual supuesto de que trabajase y obtuviese ingresos.

Finalmente, consta la oposición de Doña Victoria a la impugnación deducida por Don Serafin .



SEGUNDO.- I. Con carácter lógico, procede dilucidar en primer lugar a quién corresponde la custodia del hijo menor ( Luis Andrés ), antes de determinar si cabe o no una pensión alimenticia en los términos instados por la apelante.

Solicita su padre, Don Serafin , que se le atribuya la guarda y custodia de su hijo menor. Se argumenta para ello que el entorno paterno puede fomentar la estabilidad de este. Asimismo, se destaca que existiría una mejora en las expectativas tanto educativas como laborales futuras del menor al trasladarse a Suiza para vivir con su padre y hermana. Igualmente, recuerda que la madre ha trabajado con carácter remunerado por última vez en 2011, que sus únicos ingresos se deben a las ayudas que percibe por los hijos, que sus gastos personales de vivienda y de manutención son cubiertos por la asociación RETO en la que colabora, que disfruta de la cesión gratuita de una vivienda y, finalmente, que el niño desde su traslado a Santander, ha tenido unos resultados académicos muy pobres que le han llevado a repetir en dos ocasiones de curso.

Sin embargo, el padre contaría con un trabajo remunerado indefinido desde 2015, su situación familiar sería estable, su situación económica le permitiría asumir los gastos personales y de vivienda en Suiza, en el que Luis Andrés contaría con habitación propia, insistiendo en la posibilidad de que el menor se sometiese a un aprendizaje intensivo del idioma a este país, donde disfrutaría de mejores opciones y salidas formativas y laborales.

Pese a lo pretendido por la parte impugnante, entiende este tribunal que el menor Luis Andrés ha de continuar bajo la guarda y custodia de su madre en Santander, atendiéndose de este modo el beneficio superior del menor. Se trata de un menor con más de 14 años, que ha manifestado su preferencia por seguir residiendo con su madre en Santander (a diferencia de su hermana), sin que conste la existencia de mediatización alguna.

Estas circunstancias han sido ya valoradas correctamente por el Juzgador de instancia, cuyos razonamientos asumimos, y no consideramos que concurran elementos que nos conduzcan a la adopción de una decisión diferente, y ello pese a los poco satisfactorios resultados académicos del menor. Un traslado a Suiza, pese a acercarlo de nuevo a su hermana, no parece reportar un beneficio a la estabilidad de Luis Andrés . Por tanto, dado que no hay motivos para cuestionar la permanencia del menor con su madre, atendiendo al favor filii, ha de desestimarse lo peticionado en su impugnación por Don Serafin .

II. Determinado el mantenimiento de la guarda y custodia de Luis Andrés a favor a la madre, nos corresponde manifestarnos sobre la alegación planteada por la parte apelante. Si bien es cierto que la atribución de la guarda y custodia de la hija al padre, con el consiguiente traslado a Suiza de la hija común, conlleva una reducción de los gastos que ha de afrontar la madre tras esta resolución (dato también puesto de manifiesto por el Ministerio fiscal), no lo es menos que, en atención a la situación económica de la madre y a la necesidad de procurar el bienestar del hijo menor, es necesario establecer una contribución del padre a los alimentos de este. Doña Victoria , en la situación acreditada en autos, no puede por sí misma hacerse cargo de modo suficiente de las necesidades de su hijo menor, puesto que percibe 50 euros mensuales de la Asociación RETO, atendiendo dicha asociación a sus gastos de manutención y vivienda, además de recibir una prestación por hijo a cargo de escasa cuantía. Al contrario, su padre goza de una situación más desahogada, contando con un trabajo y una retribución estables, con vivienda adecuada y con pareja estable (quien también trabaja).

En consecuencia, atendiendo a que el derecho de alimentos establecido en los Artículos 142 y ss. del Código civil se basa en el binomio capacidad- necesidad, y que en base a la prueba obrante en autos, queda justificada la escasa o cuasi- nula capacidad económica de la madre, frente a la mejor situación patrimonial de su padre, se establece en tanto las circunstancias no cambien, una pensión alimenticia a favor del hijo menor, destinada a la atención de sus necesidades en los términos establecidos en el Código civil. Por ello se atiende la petición de la parte apelante relativa al establecimiento de la pensión alimenticia de 100 euros a favor del hijo Luis Andrés , pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, con la correspondiente actualización atendiendo al IPC o índice que pueda sustituirlo, en la cuenta bancaria de la madre.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza de los procesos de familia, no imponemos las costas causadas en esta segunda instancia a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por Doña Victoria y desestimando la impugnación deducida por Don Serafin contra la resolución dictada el 22 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera instancia número 6 de DIRECCION000 , se revoca parcialmente la misma en el único sentido de imponer una pensión alimenticia a favor del hijo menor Luis Andrés a su padre, Don Serafin , por importe de 100 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria indicada por la apelante, cuyo importe deberá actualizarse anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya, manteniéndose la resolución recurrida en todo lo demás.

No se hace expresa imposición de las costas del recurso, ni de la impugnación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Debiendo ingresar, en concepto de depósito para recurrir, la cantidad de 50,00 €, aportando resguardo de ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal, aperturada en BANCO SANTANDER nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274 clave de ingreso 1505-0000-12-NNNN-AA (siendo N y A el nº y año de procedimiento); sin cuyo requisito no será admitido a trámite el recurso.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.