Sentencia CIVIL Nº 236/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 330/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 REFUERZO
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0037871
Recurso de Apelación 330/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 229/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU
APELADO: D./Dña. Leoncio
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
SENTENCIA Nº 236/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 REFUERZO de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
229/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL
SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. GERMAN MARINA GRIMAU y defendido
por el/la Letrado Dña. ANA OTERO IGLESIAS contra D./Dña. Leoncio apelado - demandante, representado
por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO y defendido por el/la Letrado Dña.
NIEVES MONTESERÍN ARIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Gabriel de Diego Quevedo, en representación de Don Leoncio , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo declarar y declaro nula la cláusula suelo, y debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a devolver a la parte actora el exceso de intereses cobrados desde el inicio del contrato.

Se imponen las costas del procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la acción de nulidad de la cláusula suelo existente en el préstamo hipotecario antecedente de los presentes autos, se interpone recurso de apelación por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con fundamento en tres motivos: 1º) la existencia de error en la valoración de la prueba en relación con el control de transparencia de la cláusula; 2º) vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios; 3º) existencia de serias dudas de derecho, a efectos del pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- En relación con la materia que nos ocupa, es reiterada la doctrina, tanto del TJUE como del TS, en el sentido de que en la contratación con consumidores el cumplimiento por la entidad bancaria del control de incorporación de la cláusula suelo no basta para entender cumplido también el control de transparencia, dado que se trata de ámbitos distintos.

La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre así lo recoge, y después de una exhaustiva cita jurisprudencial, dice lo siguiente: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Y añade que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.



TERCERO.- Entrando a revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, esta Sala coincide plenamente con la misma. El proceso de contratación llevado a cabo con los prestatarios ciertamente cumple el control de incorporación, puesto que tuvieron la oportunidad de conocer la existencia de la cláusula suelo en los documentos preparatorios del préstamo, oferta vinculante y borrador de escritura, así como en el acto de otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario ante Notario. Ahora bien, ¿ podemos llegar a la conclusión de que dicha información garantizaba el cumplimiento del control de transparencia? Podría ser así en el caso de un cliente con especiales conocimientos económicos y financieros, pero no en el caso del consumidor medio del que parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo para establecer su doctrina jurisprudencial, perfil de los prestatarios. Para que éstos hubieran tenido perfecto conocimiento, no sólo de la existencia de la cláusula, sino de su trascendencia económica, es precisa la prueba de la existencia de una información adicional en la que se les hiciera ver la trascendencia económica de la denominada cláusula suelo en el devenir del contrato, singularmente el hecho de que el préstamo a interés variable concertado se convertía en un préstamo a interés fijo en el momento en que el Euribor se situara por debajo del interés fijado en la cláusula. Dicha información era perfectamente susceptible de acreditación por la entidad financiera aportando a los autos documentos en los que se les hubieren realizado al cliente simulaciones de los distintos escenarios que podrían darse en función de la bajada de los tipos de interés, donde un consumidor de perfil medio se percataría inmediatamente que el interés que se le aplicó a la operación no bajaría en ningún caso del 2,25% nominal anual establecido en el préstamo hipotecario, por lo cual es evidente que tomaría una decisión meditada sobre la conveniencia de contratar el préstamo, documentación que no ha sido aportada a los presentes autos con la contestación a la demanda. En consecuencia, debe desestimarse el motivo invocado de error en la valoración de la prueba en relación con el control de transparencia de la cláusula.



CUARTO.- Entrando a conocer del segundo de los motivos esgrimidos en el recurso de apelación, para que pueda aplicarse la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los actos propios es preciso que 'los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior' ( Sentencias de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 entre otras muchas). En el caso concreto no concurre dicha vulneración de la doctrina jurisprudencial, puesto que los actos propios a los que se refiere la entidad apelante se están refiriendo a una llamada telefónica realizada por el demandante con fecha 3 de marzo de 2011, cuando el préstamo hipotecario se suscribió el 3 de junio de 2008.



QUINTO.- En relación con el tercero de los motivos de apelación, existencia de serias dudas de derecho, a efectos del pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, dicha cuestión ha sido ya objeto de pronunciamiento por la sentencia de pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio , que consideró que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concreta esas consideraciones son las siguientes : 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor .

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas .

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio .



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación determina que las costas del recurso deban imponerse a la parte apelante, por aplicación de lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid en los autos de juicio ordinario número 229/2016 con fecha 24 de febrero de 2017, la cual procede confirmar en todos sus extremos.

2.- Condenar a la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 477art>469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0330-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.